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西塞罗《地方论》中涉及的法律问题研究

2016-06-03 09:37:16 《东方法学》 徐国栋

  西塞罗的《地方论》产生于公元前44年,对后世产生了很大的影响。首先,它是一个经典的法律文本,前承《十二表法》,后启盖尤斯《法学阶梯》和优士丁尼《市民法大全》,反映了共和时期的罗马法,而我们常用的优士丁尼罗马法属于帝政时期。西塞罗的这一著作共有100节,其中的前50节涉及罗马私法的许多方面,不妨说,《地方论》也是一部法律著作,甚至在西塞罗的涉法著作中被认为是法律性最强的一部。[1]由此,它首先经受了荷兰学者F.G.v.Lynden在这方面的研究,形成了《图留斯在(地方论〉中阐述的法理学解释》;其次经受了法国学者Gaston Francois Marie de Ca-queray在这方面的研究,其《对包含在西塞罗作品中的私法段落的说明》共601页,其中论述《地方论》中的私法问题的篇幅占90页;最后,经受了意大利学者Giuliano Crifo[2]在这方面的研究。笔者也想在这一方面作一番研究,因为我们平常接触的罗马法文本多属于古典时期(从公元前27年起,至公元285年戴克里先即位止),而西塞罗的《地方论》反映的恰恰是前古典时期(从公元前367年颁布《李其纽斯和绥克斯求斯法》起,至公元前27年奥古斯都建立元首制止)的罗马法,在罗马法文献史上具有继往开来的地位,具有特别的文献学意义。以下按照法学基础理论一民法学各分支一其他的顺序介绍西塞罗对这些问题的阐述。其中援引的《地方论》文本,都来自笔者和阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民合译的《西塞罗地方论》(载《南京大学法律评论》2008年春秋号合卷),以下不再一一说明。

  一、法学基础理论

  (一)法的定义

  《地方论》第31节中提出了法的定义:法律、习俗和衡平的合成物。这是一种第28节阐述的分部式定义。它必须罗列被定义对象的所有的部分,用现代的话来说,是外延罗列式定义。既然如此,第31节中体现的法的定义就包括西塞罗时代的罗马人认为的法的全部外延。我们看到,在这一外延中,既有国家主义的成分法律,又有民粹主义的成分习俗,还有司法能动主义的成分-衡平,这一体制跟《法国民法典》在渊源体制上的单纯国家主义立场形成对照,很符合现代先进法典中的多元的、立法与司法相结合的、人民间接立法与直接立法相结合的法律渊源体制。通过这一片段,我们看到了当时法律渊源制度的开放性,这种开放性影响了民法自古以来的名称:为何在现代西方语言中称民法而不称民律?因为法包括了律,而且还包括了其他内容,如果不认为制定法是民法的唯一渊源,称民法是不可避免的。

  (二)法的起源问题

  就法的起源问题,第82节罗列了两种对立的观点。其一是自然论;二是人为论,认为法是处在某种状况的人通过协议产生的。这是对自公元前6世纪起即在希腊学界争鸣的两种法的起源说的提及。自然论认为作为非血缘组织的国家是由血缘组织的家发展而来的,家国同源,君权来自父权,从此等君权中派生了法。人为论即社会契约论,它认为在有国家与法的状态前人类处在自然状态中,后来洪水灭世,残留下来的人生活在洪水隔绝的山顶上,不能相互交往,他们的生活很简单,没有贫富的区别,因此没有争吵和斗争,也没有法律,只按前人的习惯生活;但他们有一种被称作首领制的政治制度,这就是西塞罗所说的人所处的某种状况,洪水消退后,人们从山上来到山下从事农业,为了保卫自己、防御野兽而建造城墙。居住区扩大了,矛盾也增多了,他们遂订立协议,保证彼此互不伤害,维护个人的幸福,为了实现这一协议,人们制定法律。[3]这就是西塞罗所讲的由此产生了法的协议。在自然论与社会契约论的竞争中,西塞罗信仰后者。[4]

  (三)市民法的定义

  许多人都知道,古罗马的市民法与现代的民法不同,前者是世俗法的整体,后者是这一整体的一个部门。[5]因此,探讨市民法一词古今含义的变迁是一项有意思的工作。西塞罗的《地方论》为这一工作提供了有价值的资料。其第9节把市民法定义为“为同一城邦的人确立的公平,以保护他们的财产”。此为对市民法的内涵概括式定义。学者考证它出自嘎鲁斯·阿奎流斯。[6]第28节又把市民法定义为“由法律、元老院决议、判例、法学家的权威、长官的告示、习俗和衡平构成的法”。这是对市民法的外延描述式定义。前一种定义把市民法界定为以保护财产为目的的法,颇有物文主义的味道,舍弃了市民法中的人法,即主体资格法。但若不做这一舍弃,就不可能把对财产的保护与公平连接起来,因为主体资格法把人依出生和表现分为三六九等,恰恰是不讲公平的。后一种定义罗列了市民法的七大渊源,它首先告诉我们,在罗马,判例被作为法的渊源,并不采用后世大陆法系的制定法主义;其次,判例和长官的告示(包括裁判官的告示)并非一回事,前者才是真正的判例法,后者不过是行政规章;第三,法学家在这一渊源体系中的角色并不仅限于作出解答,而是提供权威,这种权威的运用比解答更广泛,可以渗透到其他的法律渊源中。例如,制定法律、元老院决议、长官告示的过程中,可能有法学家的权威发挥作用,因此法学家在创制法的过程中具有崇高的地位。按意大利学者瓦卡的解释,衡平不是一个独立的渊源,而是涉及所有其他渊源的跨门类渊源。换言之,在制作其他渊源时,都要以衡平为宗旨。[7]在这里,衡平似乎不是作为渊源,而是作为民法的基本原则存在的;第四,元老院决议成为法律的时间可能比人们想象的更早。

  元老院决议是元老院就高级长官的咨询请求作出的解答,长官通常要遵循。由此,元老院决议转化为告示等。[8]有的元老院决议是对平民会决议的转化,据此也让它获得约束贵族的效力。元老院决议通常规定偶然事件。[9]共和时期,元老院决议的效力以一年为限。[10]

  在共和时期和帝政初期,罗马的立法权由百人团会议行使。到了帝政时期,罗马已不处于小国寡民状态,而成了泱泱大国,直接民主已不合实际。在这种情况下,提贝流斯皇帝把长官的选举从由民会选举改为由元老院选举。[11]这诱使人们相信民会的立法权也已由民会转给元老院。[12]实际上,元老院取得立法权的时间可能早于它成为选举机关的时间。西塞罗在公元前44年完成的《地方论》第28节中就把元老院决议当作与法律并列的法的渊源,这个时间比提贝流斯当皇帝的时间早得多。而且,公元前449年,执政官坡梯图斯和巴尔巴图斯就提议颁布了《关于元老院决议的保管的瓦勒流斯和奥拉求斯法》,其中规定元老院决议应保管在谷神切勒斯的庙宇之中;并处于平民营造官的看护之下。可见当时就有了元老院决议。在公元前82年至公元前79年间),颁布了《关于山区村落的元老院决议》,禁止在埃斯奎利诺地区倾倒粪便和尸体,并规定平民营造官可以对违禁者提起拘禁之诉和扣押之诉。[13]但是,在考虑这一问题时,须区分规范创制权与制定市民法规范权之间关系:前者是元老院早就享有的,它主要针对高级长官(执政官、裁判官、保民官等)的咨询以投票的方式作出集体的解答,此等解答形式上只对征求解答的长官有约束力,通过此等长官的立法活动(例如发布告示)间接约束普通民众。在这个意义上,元老院决议和裁判官告示之间存在包容关系。后者则是制定直接约束普通民众的市民法规范,这种权力元老院在1世纪末2世纪初才取得。[14]在163年出版的盖尤斯《法学阶梯》中,已确定元老院决议为法的渊源之一,但附带说明对此有争议(1,4)。[15]也有人认为在2世纪中叶元老院才取得立法权。[16]到了乌尔比安时代,元老院决议是法律就无可争议了。

  (四)自然法的内容

  这是第90节涉及的内容。自然法是自然状态中的法,我们现在理解的作为实在法之上的高级法意义上的自然法的观念很晚才出现,这样的自然法已跟自然状态脱钩了。自然状态就是人们达成社会契约之前所处的状态。这种状态,有的学者把它描述得很坏,西塞罗就是其中之一。他这样描述:“人类到处漫游,像动物一样东零西散,除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性,只有强力决定一切。人们没有一点崇拜神的观念,也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题,也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中,灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据,为了满足此等本能,只能滥用身体的强力。”[17]如此,政治状态对自然状态的取代是进化。也有的学者把它描述得不错,智者希庇亚就是其中之一。他认为,根据自然,人们是相亲相爱的、平等的;而规范是人类的暴君,它将人分为三六九等,将原始的平等败坏了。[18]因此,政治状态对自然状态的取代是退化。在第90节中,西塞罗告诉我们,自然法的内容就是各得其所和报复权这两条规范,这样的自然法当然是不错的(各得其所的目标在政治社会很难实现),只是报复权的存在证明当时没有政治状态的公权力,由于人在体力和智力上强弱不一,承认报复权儿乎等于承认强者的霸权,这是不好的安排。因此,即使美好的自然状态也要向政治状态过渡。无论如何,第90节展示的善的自然状态与西塞罗在《论寻找》中展示的恶的自然状态形成对立,如何解释两者的矛盾?笔者认为,《论寻找》中表达的是西塞罗自己对自然状态的看法,第90节展示的是他人的相应看法。

  (五)公平的类型

  第90节首先把公平分为自然的公平和制度的公平,后者又分为法律上的公平、协议上的公平和习俗上的公平。其次把公平分为神的、死者的和人的公平。这种公平与我们对公平的法律一道德的相对狭义理解差别甚大,展现了那时候人的意识形态。其中有自然的公平与制度的公平的对立。例如,以血洗血的复仇行为符合自然的公平,因为那是无公权力的自然状态的观念的残留;但复仇却不符合制度的公平,按这种公平观,受害人应通过国家司法机关惩罚加害人而不得自己动手,因为制度的公平是已有了公权力的政治状态的观念。制度包括法律、合同和习俗,三者构成广义的法,各有其公平。例如,我自行放弃自己的某一权利以利于相对人,这不符合法律上的公平;但我是自愿通过协议做此事的,因此符合协议上的公平。跳出凡人世界看公平,它不仅涉及人,而且涉及神和死者(罗马人把死者理解为一种小神)。这里的神非基督教的一神即上帝,而是具有人的各种弱点的地中海世界的多神。对于他们,也存在公平问题,著名的“金苹果”难道不是让许多神感到不公的原因吗?对于死者来说,如果他解放一个奴隶,附加的条件是被解放奴隶每年来墓前点两次灯,后者背信未点,难道不是对死者的不公吗?[19]在罗马法上,坟墓被定为安魂地而不得受侵犯,侵犯坟墓难道不是对死者不公吗?通过以上分析,可以知道,公平是罗马人的一个充塞宇宙涉及多种主体的概念,活人和死人、神都是其主体,而我们的公平观是完全人文主义的,只以人(甚至仅仅是现世的人)为主体。现在我们感到了这种人类中心主义的、现世主义的公平观的不足,开始考虑把动物和下一代人以及未来的世世代代人列为公平的主体,我们不能不说这样的公平观是对罗马人既有公平观的回归。

  (六)经济人假说与利他主义并存的法律的人性论基础

  经济人假说是第69节毫不掩饰地揭示的内容。在该节中,西塞罗明确提出:在权衡轻重时,把自身欲求的东西看得重于为他人欲求的,把亲属看得重于非亲属,把自己的东西看得重于他人的,以此张扬了市民法的经济人基础。但在第71节中,西塞罗又提出要表彰通过出主意和出力帮助市民的人,并在第84节中,提出“为祖国而死高尚吗”这样的问题,还在第78节中高度赞扬伽图、雷流斯、西庇阿等罗马人的民族英雄,由此又褒扬利他主义,形成在同一个文本中两种理想人格的矛盾。这种矛盾保留在现代民法中,它既有所有权等基于经济人假说的制度,又有诚信原则等基于利他主义的制度。

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