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中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较

——以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例

2015-08-25 16:07:06 《现代法学》2014年第5期 王立民

  以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例,对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释的比较以后可以发现,它们有相似之处,具体表现为:刑法原则、罪名和刑罚等的解释十分相似。同时,在解释主体、解释结构和解释效力等方面存在相异之处。这些相似、相异之处还有自己形成的原因。形成相似之处的原因主要有两个,即相似的解释宗旨、解释技术。形成相异之处的原因也主要有两个,即相异的历史时期、相异的法制。经过这一比较还可以得出这样的结论:它们的这种解释都源于中国古代的经学。从中亦可见,中国古代经学影响之深远。

  中国古代对律文解释的历史很悠久。秦的《法律答问》中已有对《秦律》律文解释的成分。以后,《晋律》所含的“注”、《唐律疏议》中的“疏议”、《宋刑统》里的“疏议”、《大明律集解附例》和《大清律集解附例》内的“集解”等等,都属于此类解释。《唐律疏议》是一部刑法典,由律条与“疏议”(即《律疏》)两大部分组成。“疏议”对律条作了较为全面、系统、完善的解释,而且这种解释还对后世的律文解释产生过影响。本文以其作为古代律文解释的标本。《中华民国新刑法判解汇编》{1}是对1935年颁布的《中华民国新刑法》法条判解的汇编,由刑法的法条与“判解”两部分构成。“判解”中又有“理由”和大理院、司法院、最高法院的“判”、“解”合成。其中的“判”即是判例,“解”即是解释例。它是当时同类著作中的佼佼者,不仅当时最高法院庭长叶在均、最高法院检察署检察长郑烈都为其分别作了“叶序”和“郑序”,而且法学家居正、覃振、焦易堂、谢冠生等均为其题词。本文以此著作为例,与《唐律疏议》作些比较,可以窥视中国古代的律文解释与近代刑法法条解释的一些情况。

  —、相似之处

  中国近代刑法的法条解释、与古代的律文解释之间有一些相似之处,并突出表现在对刑法原则、罪名和刑罚等方面的解释,而它们又是刑法解释内容不可或缺的组成部分。这里以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例。

  (一)刑法原则解释的相似之处

  在中国古代的律文解释中,有对刑法原则的解释,中国近代的刑法解释中也有这种解释。它们成为中国古、近代刑法解释中的一个组成部分,而且还有相似之处。

  《唐律疏议》对刑法原则作了充分地解释。这一解释主要分为三条不同途径,第一条途径是以当时反映主流思想的儒家经典为依据,对确立的刑法原则进行解释。儒家思想是当时的一种主流思想,受到国家的弘扬,以其作为解释依据很具权威性。对“老小及疾有犯”原则的解释就是如此。这一原则规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。”此条“疏议”引用《周礼》的经句对这一规定作了解释。“依《周礼》:‘年七十以上及未老龀者,并不为奴。’今律:年七十以上、七十九以下,十五以下、十一以上及废疾,为矜老小及疾,故流罪以下收赎。”[1]经过这样的解释,此律条原则背后的理论基础便昭然若揭,其制订的依据也十分明确了。第二条途径是以成理为依据,对确立的刑法原则进行解释。这些成理已被长期的实践证明是正确的,也为大家所接受,以其作为解释的依据也具有一定的权威性。对“犯罪未发自首”原则的解释就是如此,这一原则规定:“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”《唐律疏议》对这个原则的解释就是用了成理。“过而不改,斯成过矣。今能改过,未首其罪,皆合得原。”[2]其中的“过而不改,斯成过矣”就是一种成理。有了这一成理作依据来进行解释,这一刑法原则就易被人们所接受和理解了。第三条途径是以常识为依据,对确立的刑法原则进行解释。常识为大家所熟悉,被认为是正确的。以其来解释刑法原则也具有权威性,易被大家所认可。《唐律疏议》中有刑事附带行政的制裁方式“除名”等。在“除名”的规定中,有这样的内容:“诸除名者,官爵悉除,课役从本色,六载之后听叙,依出身法。”这里“六载”的计算就与时间统计的常识相关了。于是,此条“疏议”就举例对这“六载”的起始计算、每年天数的合算都作了解释。“称六载听叙者,年之与载,异代别名,假有元年犯罪,至六年之后,七年正月始有叙法,其间虽有闰月,但据载言之,不以称年,要以三百六十日为限。”[3]有了这样的解释,人们对“除名”这一原则规定的理解便更清晰了。可见,《唐律疏议》通过多种途径解释刑法原则,使阅律者对其有正确的理解和认识。

  《中华民国新刑法判解汇编》也有对刑法原则解释的做法,也主要通过三条不同途径,在“理由”部分就已有对这一内容的解释。第一条途径是用现代的刑法理论来解释刑法原则。《中华民国新刑法》是中国的一部现代刑法典,其原则的确定与近代刑法理论直接相关,有的就是以这一理论为依据而确立的,总则中第1条的规定就是如此。此条规定:“行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限。”《中华民国新刑法判解汇编》中的“理由”解释就明示其依据是罪刑法定主义。“本条为刑法之根本主义,不需比附援引,即学者所谓罪刑法定主义。凡行为受法律科罚者为罪,否则不为罪是也。”{1}这一解释把此条规定背后的近代刑法理论依据阐述得明明白白。第二条途径是用公理来解释刑法原则。这里的公理为国际社会所承认,同样具有权威性,以其为依据来解释刑法原则,它的权威就被凸显出来了。《中华民国新刑法》总则的第5条规定,“凡在中华民国领域外犯”有内乱罪、外患罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、伪造文书印文罪、妨害自由罪和海盗罪的,仍适用《中华民国新刑法》。此条的“理由”把确定这一原则的公理作了揭示,认为这些犯罪的社会危害性比较大,因此有些经“万国国际法学会屡经讨论”;有些则是“法律上认为万国之公罪,不论何国,皆得罚之”。[4]这些理由均为国际社会所认同,是一种公理,所以这些犯罪尽管发生在国外,仍会被《中华民国新刑法》所追究。作出这样的原则规定,符合公理,人们也容易接受了。第三条途径是用常识来解释刑法原则。《中华民国新刑法》的“总则”中有关于“保安处分”的规定。这是一种“入感化教育处所”而“进行感化教育”的方式。根据这一“总则”的第89条规定,在一定条件下酗酒而犯罪者要接受保安处分。“因酗酒而犯罪者,得于刑之执行完毕或赦免后,令入相当处所,施以禁戒。”作出这一原则规定的理由主要是基于酒醉时往往不能完全控制自己行为的常识。此条“理由”说:“犯者往往系由酒癖,每于酩酊之状态中犯罪,实因不能以自力裁抑,故法院认为有矫正其惯癖之必要时,得于刑之执行完毕或赦免后,令入相当处所,施以禁戒。”[5]运用这一常识进行解释以后,人们就会对这类人员适用保安处分的原则规定比较明了了。

  经这一比较可以发现,《唐律疏议》使用主导的儒家思想、成理与常识来解释律文,与《中华民国新刑法判解》运用近代刑法理论、公理与常识来解释法条,其解释的途径几乎可以对应起来,十分相似,只是后者更具有近代性而已。

  (二)罪名解释的相似之处

  中国古代有对罪名解释的做法,中国近代刑法解释中也有这种做法,而且还存在十分相似之处。在《唐律疏议》中,这种解释可以分为三种路径。第一种路径是把儒家经句作为解释的根据。《唐律疏议》中的有些罪名是用儒家经句来进行解释,即以儒家经句为根据。儒家经句反映了当时主流思想——儒家思想,用其来解释罪名,这类罪名的确定也就具有了合理性。“十恶”中的有些罪名确定就是如此,内乱罪是其中之一。此“疏议”说:“《左传》云:‘女有家,男有室,无相渎。易此则乱。’若有禽兽其行,朋淫于家,紊乱礼经,故曰‘内乱’。”[6]经过这一解释便可知,内乱罪所确定的依据就是《左传》中的这一经句。第二种路径是把封建情理作为解释的根据。《唐律疏议》中的有些罪名是用封建情理来解释其合理性。“匿父母及夫丧”的罪名就是如此。此“疏议”认为:“父母之恩,昊天莫报,荼毒之极,岂若闻丧。妇人以夫为天,哀类父母。闻丧即须哭泣,岂得择日待时。”因此,如果子女匿父母之丧而不举哀、妻子匿夫之丧而不举哀,都要构成犯罪,罪名便是匿父母及夫丧之罪。“诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里”。[7]第三种路途是把其他法律形式中的规定作为解释的根据。在唐朝,与律相配套的还有令、格、式等其他法律形式。它们之间有密切地联系,违反了令、格、式要以律来惩处。“唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。”“其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”[8]因此,“疏议”也会引用所违犯相关的令、格、式等的内容,来解释设立罪名的合理性,以体现它们的关联。“养子舍去”的罪名就是这样。“疏议”先引用唐令的规定:“无子者,听养同宗于昭穆相当者。”领养以后就应尽领养义务,如果不尽这一义务就构成犯罪。“既蒙收养,而辄舍去,徒二年。”其罪名就是“养子舍去”罪。[9]违反了格、式的,也有相关罪名。如违反格的“要认良人为奴婢部曲”罪[10]、违反式的“烽侯不警”罪[11]等等都是如此。《唐律疏议》通过以上三种路径,为解释罪名找到依据,合理解释罪名,收到了罪名解释的良好效果。

  《中华民国新刑法判解汇编》中也有对罪名解释的内容,也主要选择了三种途径,并在“理由”部分有充分表现。第一种路径是把中国古代设立的罪名来作为解释的根据。也就是从中国古代的刑法立法中寻找其合理成分,借鉴其立法成果,来解释《中华民国新刑法》所设立罪名的合理性。杀直系尊亲属罪是其中之一。其“理由”说:“本条规定杀直系血亲尊亲属之罪,在旧律为大逆罪之一种。其成立要件,与普通杀人罪无异。所不同者,惟在被害人之身分。以其灭弃伦理,自应严厉制裁之。”[12]这是古为今用,借鉴了中国古代律中的大逆罪来解释设立杀直系血亲尊亲属罪的合理性。第二种路径是把外国设立的罪名作为解释的根据。这是洋为中用,借鉴外国刑法中设置的罪名来解释自己设立的罪名的合理性。准受贿赂罪即是如此。

  这一罪名的设立是借鉴了一些外国刑法的做法。“理由”说:“拟仿苏丹、印度、暹罗刑法,增入本条(即准受贿赂罪),以正官邪。”[13]第三种路径是把近代的刑法理论作为解释的根据。这也是一种借鉴外国刑法资源的法,不过其是从刑法理论中寻找解释的根据,不是直接从外国的刑法法条去发现这种根据。这一途径同样可以为确认自己的罪名找到合理性,图利办理有契储蓄或发行彩票罪就是这样。它采用的理论基础是近代彩票的特许主义并以此来确立这一罪名。这一主义只是当时的三个主义之一,《中华民国新刑法》采用其设置了这个罪名。“理由”说:“彩票有采禁止主义之国、有采放任主义之国,有采特许主义之国。本条之规定(即图利办理有契储蓄或发行彩票罪),系采特许主义者。”[14]经过这一解释,人们便可以知晓这一罪名的理论基础了。

  经过比较可见,《中华民国新刑法判解汇编》与《唐律疏议》都有解释罪名的做法,而且很相似,只是解释理由方面有自己的特点,前者重点从借鉴着手,采用了古为今用和洋为中用的做派,以使这一解释更符时代性,也更适合当时中国近代刑法解释的需要。

  (三)刑罚解释的相似之处

  在中国古代的律文解释中,有对刑罚的解释。这种解释在中国近代刑法解释中同样存在,而且它们还有相似之处。《唐律疏议》对刑罚作了解释,《中华民国新刑法判解》同样做了这样的解释。《唐律疏议》对刑罚的解释突出使用了以下2个办法。第一个办法是用儒家经句来解释“五刑”确定的依据。《唐律疏议》中的主要刑罚是“五刑”。它们的确定全以儒家经句为依据。这里以流刑为例。“疏议”首先引用《尚书》中的经句,然后续说流刑的确定。“书云:‘流宥五刑。’谓不忍刑杀,宥之于远也。又曰:‘五流有宅,五宅三居。’大罪投之四裔,或流之于海外,次九州之外,次中国之外。盖始于唐虞。今之三流,卽其义也。”[15]经过“疏议”这样的解释,人们便会认识到流刑设立的必要性了。第二个办法是从不同的犯罪主体、主观方面、客体、客观方面等4个方面因素,来解释适用不同的刑罚。《唐律疏议》通过这4个方面的不同来解释适用刑罚的不同。首先,解释不同的犯罪主体用刑也不同。《唐律疏议》的“疏议”在解释“在官侵夺私田”加重用刑的原因时,明确指出是因为官吏“民官挟势,侵夺百姓私田”。[16]因此,有必要对这些特殊主体加重用刑,以体现唐朝的吏治。其次,解释不同的主观方面用刑也不同。《唐律疏议》在用刑时已考虑到主观方面因素,故意者用刑重;过失者用刑轻,甚至可以不用刑。为了区别故意与过失,其还专门解释了过失的各种表现,以便人们掌握。《唐律疏议》规定,故意杀死官、私马、牛者,都要判徒刑。“诸故杀官私马牛者,徒一年半。”但是,过失杀伤的,只要进行民事赔偿,不被追究刑事责任。“其误杀伤者,不坐,但偿其减价。”“疏议”还解释了过失的各种表现。“谓目所不见,必所不意,或非系放畜产之所而误伤杀,或欲杀猛兽而杀伤畜产者,不坐,但偿其减价。”[17]这样,就把故意与过失行为的用刑作了明显区分。再次,解释侵犯不同的客体用刑也不同。尽管犯罪行为相类似,但由于侵犯的客体不同,《唐律疏议》的用刑也会不同。医生过失开错药就是如此。如医生过失开错药是给皇帝吃的,那就侵犯了皇权,构成了“大不敬”,这个医生就要被判死刑。“诸合和御药,误不如本方及封题误者,医绞。”[18]“疏议”解释“大不敬”犯罪时专门强调侵犯皇权客体的严重性,说:“责其所犯既大,皆无肃敬之心”。[19]然而,如果医生过失开错药是给一般百姓吃的,即使致人死亡,也只是侵犯了他们的人身权,用刑要轻许多,只处徒刑。“诸医为人合药及题梳、针刺,误不如本方,杀人者,徒二年半。”[20]可见,侵犯的客体不同,用刑也不同,有了轻重之别。最后,解释不同的客观方面不同用刑也不同。客观方面因素较多,包括犯罪时间、地点、手段、后果等等。客观方面因素不同,用刑也往往会不同。《唐律疏议》会解释有些客观方面因素,并把它们与用刑联系起来? 《唐律疏议》规定:“殴子孙之妇,全废疾者,杖一百;笃疾者,加一等”。其“疏议”专门解释了用刑加重的原因,是因为“笃疾”的犯罪后果比“废疾”严重。“腰背折,一支废,为废疾。”“两目盲,二支废,为笃疾。”[21]经过这样的解释,人们就会明白加重用刑的道理了。

  《中华民国新刑法判解汇编》中也有解释刑罚的内容,也突出表现在以下两个办法。第一个办法是用国外近代刑罚的规定来解释自己刑罚制定的依据。《中华民国新刑法》中有刑罚的规定,分为主刑和从刑。主刑是:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金。从刑是:褫夺公权和没收。这一刑罚的确定主要借鉴了国外近代刑罚的规定,“理由”为此还专门作了解释。它认为刑罚十分重要,因此有必要借鉴国外的近代刑罚。“夫刑名及刑律之全体,所关至重,故必详细调查各国组织之法,折表甄择,庶臻完美也。”[22]然后,在解释具体刑罚时又强调了这一点。在解释有期徒刑的刑期时,“理由”指出:“考各国刑法,科以二年以下或六月以下之徒刑者尚多,即如日本刑法。”[23]洋为中用在这一解释中又体现出来了。第二个办法也是从不同的犯罪主体、主观方面因素、客体、客观方面等4个方面因素来解释适用不同的刑罚。《中华民国新刑法判解汇编》也通过这4个方面来解释适用刑罚的不同,使人们正确理解用刑不同的原因。首先,解释犯罪主体不同用刑也会不同。渎职罪的主体是公务员,他们是特殊主体,构成渎职罪的,就要受到严厉处罚。对此,《中华民国新刑法判解汇编》的“理由”有明确表示。“公务员不仅厥职,擅弃守地,自属罪大恶极”,有必要“严厉处分”。此法典的第120条明文规定,用刑可达死刑。“公务员不尽其应尽之责,而丢弃守地者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”[24]渎职公务员重判的原因通过此解释而一目了然了。其次,解释犯罪的主观方面不同用刑也会不同。犯罪主观方面显示的是犯罪主体的主观恶性程度,其不同,用刑也会不同。《中华民国新刑法》关于决水浸害现供人使用之住宅或有人所在之建筑物交通工具罪中的故意与非故意的用刑就是这样。故意的,“处无期徒刑或五年以上有期徒刑;非故意的,则处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”“理由”专门解释,这一用刑差异的原因,就是因为有故意与非故意的不同。“本条第一项,指故意行为的用刑,指故意生起水害之行为而言,其非出于故意者,则依第二次处断(指非故意行为的用刑)。”[25]经过这一解释,人们可以明白,犯罪的主观方面不同用刑也会不同。再次,解释侵犯了犯罪的客体不同用刑也会不同。侵害客体的不同往往会反映出社会危害性的不同,因此用刑也会不同。《中华民国新刑法》规定的内乱罪侵犯客体是国家政权,用刑很重。其规定,只要使用暴力的,“首谋者,处死刑或无期徒刑。”“理由”解释了其中的原因:“此罪的目的,系根本推翻国家,为各罪之最重者。”[26]这一解释说明了构成此罪用刑重的原因。最后,解释犯罪客观方面的不同用刑也会不同。犯罪的客观方面的不一样也往往会在用刑上反映出来,即也会不相同。《中华民国新刑法》中的重伤罪的用刑较普通伤害罪为重,而且其“理由”特别对此作了解释。“使人重伤者,其犯罪情节较为险恶,故处以较重之刑。”这里的“犯罪情节”就属于犯罪的客观方面因素。

  通过比较可知,《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》都对刑罚作了解释,而且后者与前者之间还有相似之处,都主要使用两种解释方法。只是后者在解释中能体现出近代刑罚解释的一些特色。

  二、相异之处

  中国近代刑法的法条解释除了与古代律文解释存有相似之处以外,还有相异之处,这在《中华民国新刑法判解汇编》与《唐律疏议》之中同样存在。经过比较可以发现,这种相异之处主要表现在以下一些方面。

  (一)解释主体的相异之处

  《唐律疏议》的解释主体是国家,而《中华民国新刑法判解》的解释主体是个人,两者有明显的区别。《唐律疏议》的国家解释主体通过以下几个方面充分得到显示。第一,皇帝决定撰修《律疏》。《唐律疏议》中的法律解释部分“疏议”由皇帝决定撰修,意味着是国家动议要制订法律解释,是一种国家行为,不是非国家的个人行为。《新唐书·刑法志》记载:“高宗初即位,诏律学之士撰《律疏》。”第二,皇帝决定撰修《律疏》的人员。唐高宗不仅决定需要撰修《律疏》,还钦定撰修人员。他们是奉命从事撰修《律疏》的工作,是承担了一项国家赋予的任务。这从另一种角度来证实,《唐律疏议》的法律解释主体是国家而不是个人。据《旧唐书·刑法志》的记载,明指的撰修人员共有7位,分别是:长孙无忌、李勣、于志宁、唐临、段宝玄、刘燕客、贾敏行等人。他们共同“参撰《律疏》,成三十卷”。[27]然而,在长孙无忌所写的《进律疏表》中,撰修人员则多达19位,另增加了12位,分别是:朱遂良、柳奭、韩瑗、来济、辛茂将、裴弘献、王怀恪、董雄、路立、石士逵、曹惠果、司马锐。他们于永徽4年(公元653年)11月19日完成了皇帝交办的任务,“撰《律疏》三十卷,笔削已了。”{2}不管人员多少,从事的都是国家事务,完成的都是国家任务。第三,皇帝决定《律疏》的颁行。《律疏》撰修结束以后,经皇帝审定,决定颁行全国,即“颁于天下。”[28]从此以后,《律疏》就与律文一样,成为全国的司法依据。这样,《律疏》就与律文紧密在一起,《唐律疏议》便成为一部由律文与法律解释合编的法典了。从皇帝决定撰修《律疏》、钦定撰修人员乃至最后审定、颁行天下的过程来看,皇帝始终处于主导地位,国家是解释的主体十分明显了。

  《中华民国新刑法判解汇编》中也有法律解释的内容,但解释主体却是两个人,即郑静渠和郭羹尧。他们虽都是司法官,分别在最高法院供职,任法官和检察官,但他们对《中华民国新刑法》解释却没有国家授权,只是一种个人行为,不具国家解释主体的资格。这在《中华民国新刑法判解汇编》中的两个序里都有明确表达。“叶序”说:“郑、郭二君夙研法学,供职最高法院。爰将历年解释判例,爬梳搜讨,详为注释成新刑法判解。”[29]“郑序”说,《中华民国新刑法判解汇编》“蔚成一家之言”。[30]这种由个人自己撰写的一家之言的法律解释不具国家解释的性质,其解释主体也只能是个人而非国家了。

  法律解释可以分为法定解释与学理解释。《唐律疏议》中“疏议”的解释主体是国家,解释的内容被司法机关使用,是一种法定解释。《中华民国新刑法判解汇编》中法律解释的主体是个人,解释的内容是作者自己对《中华民国新刑法》的理解与解释,是一种学理解释。

  (二)解释结构的相异之处

  《唐律疏议》和《中华民国新刑法判解汇编》中虽都有法律解释的内容,但其结构的构成不完全一样,有相异之处。《唐律疏议》中法律解释的内容仅为“疏议”。此“疏议”对律文中的蕴含的刑法原则、罪名、刑罚等一些重要之处,进行解释。尽管在“疏议”中会引用令、格和式的有关规定来解释相关律文,但它们均在“疏议”的范围之中,属于“疏议”内容的一个组成部分,没有游离于“疏议”之外而成为一个独立的组成部分。从这种意义上讲,《唐律疏议》中解释的结构相对简单,不太复杂。

  《中华民国新刑法判解汇编》的结构就比较复杂了。它的解释内容由“理由”和“判”、“解”组成。其中的“理由”是根据作者对法条的理解而作的解释;“判”是由大理院、最高法院根据法条所作的判例;“解”是由大理院、司法院根据法条所作出的解释。它们都附在法条之后,而且有顺序的先后。即先是“理由”,然后是“判”,最后才是“解”。另外,如果大理院和最高法院都有“判”的,那么大理院的“判”在前,最高法院的“判”跟随其后;如果大理院和司法院都有“解”的,那么大理院的“解”在前,司法院的“解”则紧随其后。不论是“理由”还是“判”、“解”,都是作者根据自己的认识,把它们组合起来,汇编在一起。这里以普通杀人罪的解释为例。《中华民国新刑法》规定:“杀人者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处二年以下有期徒刑。”跟在此法条之后的是“理由”。其解释说:“本法以为普通杀人罪,既可处至死刑。如犯罪手段及其他情形,极其可恶,法官自可审酌一切,判处极刑,毋庸另为规定。”在此“理由”之后的是大理院和最高法-院的判例。引用的大理院判例有28个,即用已经生效的大理院判例,从不同角度来解释这个法条。其中的“判一”亦解释的是“被告人之杀人之故意”,内容是:“系因被害者图赖债务,心怀忿恨而起,其犯罪动机系有激而成,情节尚非甚重,即毋庸处以极刑。”引用的最高法院判例有20个,也是用已经生效的最高法院判例,从不同角度来解释这一法条。其中的“判一”亦解释的是共谋杀人的认定,内容是:“事前因为商量,临时在场招呼,事后且命人移尸,其为共同之谋杀,显无可疑。”随后是大理院和司法院的解释。引证的大理院的解释共有20个,分别对此条中的内容作相关说明。其中的“解二”是对不构成共谋杀人奸妇的认定,内容是:“奸夫谋杀本夫,奸妇并无同谋及实施之行为,不能以杀人共犯论。”司法院的解释有3个,也都对此法条中的内容作了相关说明。其中的“解一”对“谋财害命”的用刑作了说明,内容是:“谋财害命,情节纵极残酷,亦只能适用普通刑法,分别论罪。”[31]

  《中华民国新刑法判解汇编》中的“理由”和“判”、“解”虽都有法律解释的作用,但其功能各有侧重、不尽一致。“理由”侧重于作者对法条中立法理念、宗旨的理解与阐述;“判”以现存的判例为依据,并从中归纳出与法条相关联的观点,对法条展开解释;“解”则是引用以往已生效的大理院、司法院的解释例,做了必要的梳理和排列。它们都聚焦于法条,帮助人们对法条有正确地认识。由于《中华民国新刑法》有357条,每条之后均有“理由”,但因为所涉及的“判”、“解”的数量不一样,所以每个法条后所列的“判”、“解”数量也不相同,有的多,有的则少,甚至没有。其第5条的内容是关于国外犯罪的适用,法条之后只有“理由”而没有“判”、“解”。这与《唐律疏议》中的“疏议”就不同了。它没有“理由”部分的个人解释,它的解释全为国家解释;它没有判例、解释例的内容,更没有用其来解释律文的做法。从中可见,与《唐律疏议》相比较,《中华民国新刑法判解汇编》的结构较为复杂了。

  (三)解释效力的相异之处

  《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》中解释的法律效力也不相同,存在相异之处。《唐律疏议》中的“疏议”是一种法定解释,在全国颁行以后,与律文具有同等的法律效力。司法官在办案过程中,把其也作为司法的依据。“自是断狱者皆引疏分析之。”[32]因此,“疏议”与律文密不可分,已成为唐律的一个组成部分。唐律实际上是个集合概念,包括了唐律颁行的全部律,《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《永徽律疏》(即《唐律疏议》)、《开元律疏》等等,都在唐律的范畴之中。其中亦包括有《唐律疏议》中的律文与“疏议”。律是唐朝的主要法律形式,也是主要法典,违反了唐令、格、式以后,要依照唐律来定罪量刑。司法官在办案时不依唐律适用案件,还要被追究刑事责任。诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十,其理由是:“犯罪之人,皆有条制,断狱之法,须凭正文。”[33]如果司法官没有依律断狱而出现了“出入人罪”的错判情况,那他们将根据错判的情节,按照反坐原则,受到严厉的处罚。“诸官司入人罪者,若入全罪,以全罪论;从轻入重,以所剩论;刑名易者:从笞入杖,从徒入流亦以所剩论,从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者,各如之。”[34]还因为《唐律疏议》是司法依据,会对社会带来直接影响,所以当官吏发现其内容有问题时,应及时上报,不可擅自改变,否则要构成犯罪而被处罚。“诸称律、令、式,不便于事者,皆须申尚书省议定奏闻。若不申议,辄奏改行者,徒二年。”[35]另外,为了保证法律的统一性,起到“疏议”法定解释的作用,唐高宗执政期间也只颁行过一部《唐律疏议》,而不是多部。

  《中华民国新刑法判解汇编》就不同了,它的解释是一种学理解释,不具法律效力,司法官不会以此汇编为依据来办案。司法官办理刑事案件要依照《中华民国新刑法》、大理院和最高法院发布的判例、大理院和司法院颁布的解释例等进行审判。也因为是学理解释,所以《中华民国新刑法》公布以后,那时出版的有关法理解释的书籍有不少。除了《中华民国新刑法判解汇编》以外,还有陈应性的《中华民国刑法解释图标及图文》{3}等书籍。其中,《中华民国新刑法判解汇编》则是汇编得比较成功的一部,可算是佼佼者。这正如此书“叶序”所讲:此汇编:“没有所择,义无不当,均适合于立法精神。虽曰汇集,实费苦心,诸法者欲穷法理,可由斯册以会其通。”[36]也如“郑序”所言:此汇编“注释详明,推阐尽致,征引司法院、最高法院及前大理院解释、判例,材料极丰富”。[37]能够取得成功与他们编的法学基础和平日的刻苦研究分不开。“郑序”对此都有介绍。关于他们的法学基础,“郑序”说:“郭、郑二君,精于法学者也。”关于他们的平日的刻苦研究,“郑序”又说:“知二者终日劬劬爬罗剔扶,不辞劳瘁,编就是书”。[38]然而,由于没有得到国家授权,他们的这种解释还只是学理解释,没有超出这一范畴,也不可能超越这一范畴而具有法律效力,只是在学理方面作出了贡献。这与《唐律疏议》中“疏议”的法定解释效力不同。

  从比较以后得出的以上三大相异之处可以看到,《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》差别明显,是两部性质不同的法律解释成果。

  三、形成相似、相异之处的原因

  《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》的撰成时间相隔1000多年,处于两个不同的时期。它们不仅存在相似、相异之处,而且背后还有一定的形成原因。

  (一)形成相似之处的原因

  《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》之间会存在相似之处,有其一定的原因,主要是以下2个。

  第一个原因是它们具有相似的解释宗旨。法制只有在实施中才更能体现其价值,其中亦包括刑法。刑法的保护与打击的力度均比较大,甚至可以适用死刑,剥夺犯罪者的生命。这为其他部门法所不及。因此,刑法特别需要为广大民众所知晓,以免触犯其中规定,构成犯罪,受到惩罚,带来不幸。古今中国都是如此,包括唐朝与民国时期。要使广大民众准确知晓刑法的内容,首先要明确刑法的内容,特别是正确理解法条的含义,避免产生歧义。对此,法律解释便应运而生了,《唐律疏议》中的“疏议”和《中华民国新刑法判解汇编》中的“理由”与“判解”都具有这一功能,以便人们正确认识《唐律》与《中华民国新刑法》中的内容。它们的撰写就把其作为自己的宗旨,编撰了《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》。

  《唐律疏议》确立“疏议”的宗旨就是让人们正确理解律文的真正含义。《唐律疏议》自己明言:“疏之为字,本以疏阔、疏远立名。”[39]即通过“疏议”来明确律文的意思。后人沈家本在《重刻唐律疏议序》中,对“疏议”的宗旨作了更为明确的说明。他说:“名疏者,发明律及注意;云议者,申律之深义及律所不周不达”,以使“律文之简质古奥者,始可得而读焉”。[40]在当时,使人们知晓《唐律》内容,还有另外两个十分重要的作用。一是便于唐朝科举中明法科考试的顺利举行。由于《唐律》中的律文没有权威解释,所以考生与考官对律文的理解不统一,考试碰到困难。解决这一困难的途径是用“疏议”来解释律文。这在永徽三年(公元652年)唐高宗发布的诏令中已讲得十分清楚。“(永徽)三年,诏曰:‘律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召律人条义疏奏闻,仍使中书、门下监定’。”[41]二是便于司法官公正司法。当时的《唐律》是司法官办案的主要依据,更是定罪量刑的重要根据。为了使司法官能正确理解《唐律》的内容,不出偏差,保证司法公正,也需对其作解释。这在《唐律疏议》中就有明示。“今之典宪,前圣规模,章程糜大,鸿纤备举,而刑宪之司执行殊异:大理当其死坐,刑部处以流刑;一州断以徒年,一县将为杖罚。不有解释,触涂睽误。”[42]“疏议”可以解决这一问题,便适时出台了。

  《中华民国新刑法判解汇编》的撰写宗旨也是为了让人们正确理解《中华民国新刑法》的内容。南京国民政府先于1928年颁行了《中华民国刑法》(简称“旧刑法”),后又于1935年施行了《中华民国新刑法》,而且此新刑法根据国情和外国刑事立法的经验,对旧刑法作了许多改动。“去岁(指1935年)国民政府鉴于旧刑法之多不适用,不得不远取列国成规,近参国内法官程度、监狱设备、人民教育及社会环境之实在情形,斟酌损益,期臻完善。”[43]这就给人们理解这一新刑法典带来了困难,尤其是那些初学者和司法者。“靡独初学者苦讨之烦难,即谳狱者亦感适用之不便。”[44]然而,初学者特别需要正确理解法典中的内容,避免走入歧途,影响以后的一系列后续经历,如考试等等;司法者更需正确认识法典的内容,准确理解其精神和规定,防止司法出现误判,造成司法不公。于是,《中华民国新刑法判解》的两位作者就利用“在最高法院服务有年”的便利,“就其年日研求所得,著新刑法判解一帙。”[45]可见,《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》所作法律解释的宗旨十分相近。

  第二个原因是它们掌握有相似的解释技术。法律解释也有技术,而且此技术的高低还会对解释效果产生影响。技术高就效果好,反之则效果差。同时,这一技术的运用还往往与解释者的法律素养联系在一起。素养高运用这一技术就好,反之则差。《唐律疏议》的19个撰修者分别将具有立法、行政执法、司法、法律监督和法学教育的职能,都有丰富的法制经验。特别是其中的长孙无忌、裴弘献等参与过《贞观律》的制订,长孙无忌、李勣、于志宁、柳奭、段宝玄、刘燕客等参加过《永徽律》的制定。[46]他们的法律素养都比较高。《中华民国新刑法判解汇编》的作者,也有较高的法律素养。他们既有法学的功底,又有司法经验,再加上努力刻苦,正如“叶序”与“郑序”所言的:“郑郭二君夙研法学,供职最高法院,爱将历年解释判例,爬梳蒐讨,详为注释成新刑法判解。在最高法院服务有年”。“知二者终日劬劬爬罗剔扶,不辞劳痒,编就是书。”他们劳有所得,都掌握了较为成熟的解释技术,并运用在自己撰写的《唐律疏议》和《中华民国新刑法判解汇编》中。

  这种技术突出表现在3个方面。首先,关于解释内容排列次序的技术。他们都掌握、利用了这一技术,即把解释的内容排列在律条、法条之后。《唐律疏议》中的“疏议”是对《唐律》律条的解释,《中华民国新刑法判解汇编》中的“判解”是对《中华民国新刑法》的解释。为了便于大家了解和学习,“疏议”和“判解”部分都分别排列在律条、法条之后,而不是相反。这样排列的好处在于,避免了喧宾夺主,即先看到律条、法条,先知晓其中规定的内容,然后再查阅解释,主次分明。如果先排列解释内容,先看到解释的内容,后看到律条、法条,那就容易产生支离破碎的感觉。因为,解释的内容并不是律条、法条的全部内容,只是对其中部分内容所作的解释。这样便不利于全部掌握律条、法条的规定和精神。因此,解释内容排列的安排很重要,而这一排列的技术则是这种排序安排的支撑。其次,关于解释的内容构成的技术。解释的内容是一些重要的内容。它们不经解释,人们就会对律文、法条不能理解,或不能正确、深刻理解,甚至误判。《唐律》与《中华民国新刑法》都是刑法典,以刑法为内容,其主要构成内容为刑法原则、罪名和刑罚等。《唐律疏议》和《中华民国新刑法判解汇编》的作者就运用这一技术,把解释重点聚焦于它们,包括与其相关的一些内容。它们被解释清楚,人们就可以对这两部法典的律条、法条有了正确认识,其解释的宗旨实现了,解释本身的价值也就体现出来了。最后,关于解释内容中律条、法条与其他法律形式协调的技术。唐朝的法律形式除了律以外,还有令、格、式等;民国时期的法律形式除了法典以外,还有相关法规、判例、解释例等。为了使《唐律》、《中华民国新刑法》的解释更为全面、精到,有必要使用这一技术,并在解释的内容中体现相关法律形式中的一些规定,以协调它们之间的内容,也使人们对刑法有个整体认识。《唐律疏议》在“疏议”中引用了令、格、式等相关规定,协调律文与令、格、式文之间的关系,对律文进行补充和说明,帮助人们全面认识律文。《中华民国新刑法判解汇编》的“判解”则大量引用大理院、最高院、司法院的判例和解释例,与法条的内容进行协调,帮助理解法条的内容。《唐律疏议》和《中华民国新刑法判解汇编》较好地运用了这些解释技术,在法律解释中发挥了积极作用,也收到了较好的效果。

  (二)形成相异之处的原因

  《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》不仅存在相似之处,还存有相异之处。存有相异之处也有其一定的形成原因。这一原因主要是以下2个。

  第一个原因是历史时期的不同。《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》的出台分属两个不同历史时期。《唐律疏议》出台于中国的封建时期,《中华民国新刑法判解汇编》则诞生于中国的近代时期。这两个历史时期差别很大,而且还对法律解释产生了影响,以致法律解释出现相异之处,解释的主体不同就是这样。在中国封建时期,皇帝是专制君主,掌握了国家的一切最高权力,包括法律解释的权力。在唐朝也是如此。在这种大一统的情况下,皇帝象征着国家,皇帝的法律解释也就是国家解释法律。于是,《唐律疏议》的解释主体就是国家,具体表现为:皇帝决定撰修、决定撰修人员、决定颁行。解释的内容也就直接体现了国家意志,具有法律效力,人们必须遵守,司法机关把其作为司法的依据。因此,这是一种法定解释。

  中国进入近代时期以后,社会发生了较大变化,特别是在清末“新政”以后。清政府开始立宪,推行法制改革,中国的法制开始走上了近代化的道路。中国封建时期的专制制度也逐渐退出历史舞台,近代的政治制度开始生存。到了民国时期,中国不再有像封建时期那样的皇帝,也没有像皇帝那样的法律解释。那时,中国虽有立法、司法机关的法定解释,但只局限于某些规定,不是对整部法典的解释。对整部法典解释的任务便由个人来完成,解释的主体也不再是国家,《中华民国新刑法判解汇编》就是如此。这种解释也不再是法定解释而成了一种学理解释。这种解释的内容不具有国家意志,也不是司法的依据,充其量只是一种参考。可见,历史时期的变迁,造成了《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》的区别。

  第二原因是法制的不同。法律解释是法制的组成部分。法制的改变也往往会引起法律解释变化。唐朝的封建法制与民国时期的近代法制差别不小,这是引起《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》中法律解释相异之处的原因之一。唐朝法制中的法律形式除律以外,还有令、格、式等。因此,在《唐律疏议》的“疏议”中引用便是令、格、式文,而没有也不可能引证判例、解释例的内容。在民国时期,法律形式除法典以外,还有相关法规、判例和解释例。因此,《中华民国新刑法判解汇编》中引用只是判例和解释例,没有也不可能引证令、格、式文。它们的这种相异之处是由当时法制的差异所决定,是这种差异引起了它们相异之处的产生。

  结论

  经过《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例而作的比较可以发现,中国古代的律文解释与近代刑法法条的解释有一定的联系,是一种同源关系,于是便出现了各种相似之处。这里的同源是指中国古代的经学。这在“叶序”中有明示。叶在均认为,中国的法律解释传承于经学。“昔日解经,凡一字一句,均旁征博引,荟萃群言,考证精详,以期能符经旨。解经如是,释法何独不然。”[47]《唐律疏议》自己也认为“疏议”来自于经学的“义疏”。“昔者,圣人制作谓之为经,传师所说则谓之为传,此则丘明、子夏于《春秋》、《礼经》作传是也。近代以来,兼经注而明之则谓之义疏。”[48]《唐律疏议》把经学的这一方法借鉴过来,成就了“疏议”。到了近代,经学的这种影响还在,《中华民国新刑法判解汇编》借鉴了经学的做法。叶在均在“叶序”中明确指出,《中华民国新刑法判解汇编》就是如此,“犹之治经者欲求经训,须从注疏以解其意,道一而已。”{1}1正因为是同源,所以中国古代的经学与中国的法律解释是一种源流关系。同时,毕竟它们是不同时期、不同法制的产物,于是就出现了相异之处。从中亦可知,中国古代的经学对中国法律解释影响之深远。

  【作者简介】

  王立民(1950-),男,浙江宁波人,华东政法大学教授,博士生导师。

  【注释】

  [1]参见:《唐律疏议·名例》“老小疾有犯”条及其“疏议”.

  [2]参见:《唐律疏议·名例》“犯罪未发自首”条及其“疏议”.

  [3]参见:《唐律疏议·名例》“除免官当叙法”条及其“疏议”.

  [4]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:30-31.

  [5]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:294.

  [6]参见:《唐律疏议·名例》“十恶”条及其“疏议”.

  [7]参见:《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条及其“疏议”.

  [8]参见:《新唐书·刑法志》.

  [9]参见:《唐律疏议·户婚》“养子舍去”条及其“疏议”.

  [10]参见:《唐律疏议·诈伪》“妄认良人为奴婢部曲”条及其“疏议”.

  [11]参见:《唐律疏议·卫禁》“烽候不警”条及其“疏议”.

  [12]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:281.

  [13]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:35.

  [14]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:265.

  [15]参见:《唐律疏议·名例》“流刑三”条及其“疏议”.

  [16]参见:《唐律疏议·户婚》“在官侵夺私田”条及其“疏议”.

  [17]参见:《唐律疏议·厩库》“故杀官私马牛”条及其“疏议”.

  [18]参见:《唐律疏议·职制》“合和御药有误”条及其“疏议”.

  [19]参见:《唐律疏议·名例》“十恶”条及其“疏议”.

  [20]参见:《唐律疏议·杂律》“医合药不如方”条.

  [21]参见:《唐律疏议·斗讼》“妻妾殴詈夫父母”条及其“疏议”.

  [22]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:115.

  [23]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:116.

  [24]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:27.

  [25]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:118.

  [26]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:12-14.

  [27]参见:《旧唐书·刑法志》.

  [28]参见:《旧唐书·刑法志》.

  [29]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [30]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [31]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:267-280.

  [32]参见:《旧唐书·刑法志》.

  [33]参见:《唐律疏议·断狱》“断罪不具引律令格式”条及其“疏议”.

  [34]参见:《唐律疏议·断狱》“官司出入人罪”条.

  [35]参见:《唐律疏议·职制》“律令式不便辄奏改行”条.

  [36]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [37]参见:郑静渠,郭羹尧中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [38]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [39]参见:《唐律疏议》前言“疏议”.

  [40]参见:刘俊文,点校.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983:670.

  [41]参见:《旧唐书·刑法志》.

  [42]参见:《唐律疏议》前言“疏议”.

  [43]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [44]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [45]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [46]参见:《旧唐书·刑法志》.

  [47]参见:郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936:1.

  [48]参见:《唐律疏议》前言“疏议”.

  【参考文献】

  {1}郑静渠,郭羹尧.中华民国新刑法判解汇编[M].上海:大东书局,1936.

  {2}长孙无忌,等.唐律疏议[M].刘俊文,点校.北京:中华书局,1983:578-579.

  {3}陈应性.中华民国刑法解释图表及条文[M].北京:商务印书馆,1936.


  (责任编辑:曹 飞)


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