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民国时期行政审判法源问题研究

——以国民政府行政法院判决为中心

2016-09-21 15:19:14 《行政法学研究》 徐进

  一、问题的提出

  行政诉讼制度的建立是走向行政法治的标志性环节。近代中国的行政法治之路虽步履蹒跚,但早在1906年,清廷就曾起草《行政裁判院官制草案》,其中即包含起诉要件等行政诉讼程序规则。[1]1914年,北洋政府颁布《行政诉讼法》,正式建立了行政诉讼制度。南京国民政府亦于1932年颁布《行政法院组织法》与《行政诉讼法》,并于次年9月成立行政法院。然而,当时的立法均效仿日本1890年《行政裁判法》的体例,侧重于起诉要件、当事人资格、诉状格式等方面,对行政审判的法源问题付诸阙如。[2]考察北洋时期的大理院解释例与国民政府司法院解释,亦未发现有关行政审判法源问题的规定。[3]因而在司法实践中,当依据法律与行政法规尚无法准确判断被诉行政行为的合法性时,当时的法官是否曾主动援引宪法、大理院或司法院解释例、判例、习惯乃至法律原理等作为合法性审查的依据?若通过考察史料,发现确实适用了这几类法源,那么这与当时的宪法解释体制、司法体制等是否相符?与当时的宪法、行政法理论是否有差异?凡此种种,均为后世学者需要研究的问题。

  从史料上看,国民政府司法院秘书处发行的《司法院公报》与《司法公报》自行政法院成立时起即连续刊载行政法院判决书,至1944年止,共计刊登426件。[4]不仅在数量上超出现存的北洋政府平政院判决,[5]其案件种类、案件复杂程度与判词的理论水准亦较平政院时期更上一层。但学界尚未利用它来考察当时的行政审判法源问题。[6]本文即以行政法院判决书为考察对象,运用归纳以及类型化的方法总结并分析民国时期行政审判的法源类型。一方面拓展近代中国行政诉讼制度史的研究,另一方面亦通过考察当时行政审判实践中的法源适用与当时的宪法解释体制、司法体制等制度之间存在的张力,为当下我国行政诉讼制度的进一步改革、完善提供历史借鉴。

  二、南京国民政府时期的法律形式与行政审判的法律适用

  1932年《行政诉讼法》第1条规定,法官以行政行为的合法性为审查对象。那么什么是“法”?

  首先,依国民政府1928年制定的《立法程序法》与《法规制定标准法》,除宪法外,制定法包括“法”与“命令”两种形式。其中,“法”专指由立法院制定、国民政府颁布的法律,也包括立法院成立前由国民党中央执行委员会制定并交国民政府颁布的法律。而“命令”则泛指上至国民政府,下至省政府、县政府制定的各类行政法规。[7]就效力言,依《法规制定标准法》第5条,行政法规的效力在法律之下;同时依据1926年《省政府组织法》与1929年《县组织法》,地方行政法规的效力又在中央行政法规之下。[8]1931年6月,由各省代表组成的“国民会议”制定《中华民国训政时期约法》(以下简称《约法》)。该法虽未以“宪法”名之,但从制定主体及内容上看,实为1947年《中华民国宪法》生效之前的宪法性文件。且第84条规定:“凡法律与本约法抵触者无效”,可见《约法》在当时的法律体系内具有最高效力。

  其次,在当时的法学理论中,法的形式除宪法、法律与行政法规外,还包括司法院解释、判例、习惯以及法律原理等。[9]但除司法院解释外,并非所有的判例、习惯与法律原理都具有法律效力,需要考察制定法上的具体规定与审判中的实际适用情况。例如1929年《中华民国民法》规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”、“民事所适用之习惯,以不悖于公共秩序或善良风俗者为限”,就意味着民事习惯与民法理论在法无规定且经法官认定为无悖公序良俗的情况下,方可作为法源适用。同样在民事审判中,只有最高法院的判决才能称之为“判例”并具有先例拘束力。[10]

  通观行政法院判决,大多数案件中法官均以法律或行政法规作为判决依据。如立法院制定、国民政府颁布的《营业税法》、《商标法》、《监督慈善团体法》;国民党中央执行委员会制定、国民政府颁布的《修正人民团体组织方案》;国民政府教育部制定的《修正私立学校规程》;地方法规《河北省契税暂行章程》、《绍(兴)萧(山)两县取缔护塘地章程》等等。并且当时的行政审判具有监督性,法官可依职权审查被诉行政行为合法与否,不受当事人主张之约束。如行政法院[民国二十三年度判字第7号]判决[11]中,在“原告起诉要旨”部分,原告提出的理由为县政府对其与第三人水利纠纷的行政裁决“未权衡利害轻重”、“未研究地势高低”、“未明了上下游界线”等。但法官在判决理由部分并未予以回应,而是指出:“按水流地所有人相互间之权利义务,民法物权编已有规定。关于此类争执,自应属于民事诉讼范围,要非行政官署所能处断。本件……显属民事范围,乃天台县政府误用行政处分,不得谓非违法。原告起诉理由虽不以此点为攻击,但本件原处分既属违法,应予撤销。”

  同理,在行政审判中,当法官发现被诉行政行为所依据的行政法规违反了上位法时,法官亦会直接以上位法为依据而认定被诉行政行为违法。如[行政法院判字第7号]判决[12]中,南京市土地局认定涉案土地的原主早已绝户,故依地方行政法规《南京市清查市有土地暂行章程》(以下简称《章程》)中“凡遇无主土地,应由土地局公告,并登报招寻关系人,如于六个月内无人呈验执业证据者,该项土地即应作为市有”之规定,将涉案土地登记为市有。原告因身在外地而未能在规定时间内主张权利,但认为自己实际占有系争土地二十多年,“于民法上规定早已取得占有权”,因此在提起诉愿(即行政复议)与再诉愿均遭驳回后,提起行政诉讼。[13]法官指出:“按《民法》继承编规定,户绝财产应经过法院公示催告,限期届满而无人承认继承时,其遗产于清偿债权并交付遗赠物后,如有剩余,归属国库。”又[司法院院字第八二五号]解释:“户绝财产非经法院依法处理后,不得收归国库。或误由行政官署处理者,均难认为合法。”因此,“南京市土地局认定徐振声户为绝亡而处分其遗产,是未经法院依法处理,极为明显……(故)原处分于法已难谓合。”诚然,户绝之家未经继承的土地只是《章程》规定的“无主土地”之一种,但由于上位法对这一类土地收归公有的程序已有明确规定,故应适用上位法无疑。法官虽未直接宣示《章程》第11条因抵触《民法》与司法院解释而无效,但通过适用符合法律效力位阶原则的规范,亦可在本案中实现维护法制统一与使当事人获得救济的行政诉讼目的。[14]

  三、宪法作为法源的适用

  如前所述,行政行为往往基于各级行政机关制定的行政法规而作出,而这些行政法规除了有可能违反上位法外,亦有可能违反宪法。此外,极少数的行政行为本身就没有任何法律依据,但却直接侵犯了相对人宪法上的基本权利,如人身权、财产权以及言论自由、结社自由等等。相对人亦会在诉讼请求中援引宪法规范,尤其是基本权利条款,以支持自己的诉求,[15]从而导致行政审判面对适用宪法的难题。

  宪法可否作为法源在行政审判中适用,在当时的宪法理论上取决于法院是否享有宪法解释权。因为依据宪法认定某项法律规范或某项行政行为违宪,必然涉及到对宪法条款的解释。[16]因此宪法的适用在性质上即属于宪法解释权的行使方式之一,归属于宪法解释权的主体。如王世杰、钱端升以法院为例指出:“各国实例,有承认法院享有宪法解释权者,有不承认者。如果承认法院享有解释宪法之权,即须承认法院对于违宪的法律或命令享有‘否认’或‘撤销’之权。”[17]吴经熊、金鸣盛也认为,法院享有释宪权即意味着“凡法院认为违背宪法的法律均可拒绝适用。因执行被法院拒绝适用的法律而做成的各种公私处分,均不能成立。”[18]并且宪法解释权的享有须以得到宪法典的明确授权为前提。同样以法院为例,则:“有些国家的宪法,对于法院宪法解释权的问题,全未规定。因之法院对于违宪的法律或命令,俱不敢据宪法条文加以制裁。有些国家则承认法院仅能否认行政机关的违宪命令,至于议会的法律则无论违宪与否,法院但当执行而不能闻问。”[19]作为南京国民政府时期具有效力的宪法性文件,1946年《中华民国宪法》第78条以及第171、173条确立了“司法院大法官释宪”体制,法官在个案审判中发现法律、法规有抵触宪法之虞时,可依1948年《司法院大法官会议规则》之程序请求大法官释宪。但因蒋家王朝迅速覆灭,这一制度未在大陆实际运行。[20]因此本文考察《训政时期约法》的解释体制以及行政审判实践中对《约法》条款的适用。

  (一)《训政时期约法》的解释体制

  《约法》第85条规定:“本约法之解释权,由中国国民党中央执行委员会行使之。”据当时学者考察,《约法》在草案阶段曾拟设立“约法解释委员会”掌握《约法》解释权,但在定案时则修改为由国民党中执委掌握解释权,以“确定党治的继续”。[21]虽然将宪法解释权授予一个政党机构,毫无疑问违背了现代宪政理念,但考察为当时国民党所推崇的孙中山五权宪法与权能分治理念,则不难看出这一体制的创设实有渊源。首先在时人眼中,宪法解释权被认为是“复决权”的行使方式之一:“复决可以因为法律违反民意,也可以因为法律抵触宪法。”[22]所谓“复决权”,指的是作为国家主权所有者的全体民众修改、废止抵触宪法的法律的权力。其性质与“创制权”、“选举权”、“罢免权”相同,均是由全体民众及全体民众直接选举产生的代表机关——国民大会所掌握的“政权”,而非由国民政府及其下属五院掌握的立法、行政、司法等五项“治权”。[23]其次,依《约法》第30条:“训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权,中国国民党全国代表大会闭会时,其职权由中国国民党中央执行委员会行使之。”可见在训政时期,国民党中执委实为“政权”的掌握者。是以在前述五权宪法、权能分治理念下,国民党中执委掌握《约法》解释权就至少在表面上“顺理成章”。同样在这一理念下,司法机关享有的司法权因性质上属于“治权”而非“政权”,故司法机关无权解释《约法》。[24]因此,依据前述的宪法理论,行政法院法官在审判中就无权以《约法》条款为依据认定被诉行政行为违法,亦无权依据《约法》来认定作为被诉行政行为之依据的行政法规违法,进而将被诉行政行为判决撤销。

  然而,行政活动纷繁复杂,法律亦总有滞后性、不完备性等局限,在行政审判中不可避免会出现无明确的法律规范可资适用,需要援引宪法规范(尤其是基本权利条款)作出裁判的情形。并且从宪法的效力上看,若无宪法适用机制,则民众在面临有违宪嫌疑的法律规范或行政行为时,无从获取一个权威判断。“违宪的法律,既然毫无制裁办法,则宪法的最高性,势必坠失。”[25]因此,即使基于前述“权能分治”立场,国民政府亦宜建立在行政审判中由行政法院报请司法院向国民党中执委请求解释《约法》的制度,否则《约法》第84条的规定就会成为空文。[26]再者,如前所述,当时已出现了原告直接援引《约法》支持其诉讼请求的现象,使法官有时难免需要作出回应。通过考察现存判决,行政法院在审判中实现了《约法》的直接适用,与《约法》第85条形成张力。

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