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清末民初民事习惯调查的勃兴与民间规范的式微

2016-06-02 08:39:24 《政法论丛》 马建红

  由政府组织的大规模民商事习惯调查,肇始于清末修律期间,这一过程由于清廷的覆亡而中断。辛亥革命后,经过一系列的政治纷争,大局初定,法律编订工作进入“中华民国”北洋政府的议事日程,出于审判机关司法实践的需要,从1918年初开始,新一轮大规模的民商事习惯调查兴起,依然是由于社会的纷扰和政局的动荡,这次的调查最终也是无果而终。直到北伐结束,国家实现了形式上的统一,南京国民政府开始系统地编纂部门法典,对前清及北洋政府时期民商事习惯调查资料的整理和编订达到了高峰,并以此为基础,最终制定了著名的“中华民国民法”,该法典既有对先进民法理论的吸收,也有对传统习惯的保留。为什么从清末修律时期兴起的大规模民商事习惯调查,会在二十世纪上半叶方兴未艾?大规模民商事习惯的调查,对民间规范究竟意味着什么?作为法典化时代的立法者,对于民间传统习惯究竟应该采取一种怎样的态度?对这些问题进行深层次的研讨,不仅可以帮助我们理解国家法与民间规范之间的关系,而且对我们今天制定具有生命力和持久性的法律,会提供更多有益的启示。

  一、国家法与民间规范浑然天成的时代

  对民商事习惯的调查始于清末修律期间,那么在晚清修律之前,为什么没有民商事习惯调查?是政府不作为还是无需作为?要回答这个问题,就必须对此前的法律状况和法官裁判的依据有一个大致的了解。

  (一)规制“细故”规则的多元化

  整合人际关系的规范,取决于其运作的社会基础,费孝通先生的“乡土中国”,为我们提供了一个适当的入口。富于地方性特色的乡土社会,是一个熟人社会,“从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人,不需要这种原则,他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。”[1]P11人与人之间关系的调整,主要依赖于自发地生长于其间、为大多数成员所认可并熟知的特殊性较强的礼俗习惯,而非官方制定的普遍适用的法律。在熟人社会中,民间规范的调整是常态,国家法的进入是例外。从民众的角度看,在安土重迁的乡土社会中,对礼俗习惯的遵循,为人们之间的行为提供了一个情理兼具的预期,反过来,这种预期又促进了人们遵循礼俗习惯的自觉性。从国家的层面来看,承认并依赖礼俗习惯的效力,并不意味着国家权力的退出,相反,将民众的事情交由民众处理,既可以节约行政管理的成本,又可以集中力量对付异己的力量,增强统治的效能。这种统治方式是一种利弊权衡后的最优选择,而非放弃或放松自己的管理领地。因此,在传统社会中,基于乡土熟人社会形成的礼俗习惯和民间规范,是国家法天然的组成部分,不仅为乡土的民众所熟知和遵守,也为官方所认可并且是地方官处理纠纷的准据。

  在晚清变法改制前,中国并没有独立的民法概念,当然更没有完备的民法典,律文中类似于民法的户婚条文,枝节散漫,并不完全。在1907年一份由民政部奏请厘定民律的折子中,谈到中国古代的“民法”状况,认为“中国律例,民刑不分。……历代律文,户婚诸条,实近民法,然皆缺焉不完。”调整民事法律关系的规则,更多地散见于地方志、官府通例、官绅牧令书和民间习惯等中。这与黄仁宇先生所谓的中国大历史包涵一种大而化之的精神[2]P280相契合,政府对社会无力或无意去实现“数目字上”的管理,乡村民间秩序的稳定与和谐,不是靠“技术上的”设计精细的民法典来完成,表现在与民众日常生活休戚相关的“户婚、田土、钱债”等“细故”,主要靠包括民间习惯在内的一套规则来规范,民间俗谚“官从政法,民从私约”可以为其佐证。可以说,民间规范与国家律例典章浑然一体,自发地生成,又被自然地适用,它们深植于民众生活中,发挥着有效控制社会的职能。

  清代的民事生活规范,既体现在律典中,更蕴涵于其他的民间习惯或社会规则中,呈现出多元化的特点。大清律例虽然总体上以刑为主,但也包含有一定数量的民事规范,只是它们不以授予民事权利为主,而以禁止某种行为并规定违法之后的惩戒和处分为主。在大清律例中,有关民事的条文多集中在“户律”篇内,而户律中与民法更为切近的又主要体现在“户役”、“田宅”、“婚姻”和“钱债”章中,与现代民法中的继承、物权、婚姻家庭及债权相类。除了律典中的这些规范外,民众生活更多的是受家法族规、行会规程和地方习惯的约束。在中国古代,宗法血缘关系对社会生活的许多方面具有强烈的影响,宗法与政治的高度结合,造成了家国一体、亲贵合一的特有体制,为了治理的便利,国家认同族长、家长的治家之权,继北宋以来逐步完善的家法族规,对家族成员的效力得到进一步加强,至前清时期,“家法的形式也日趋多样,调整的范围几乎涉及族内生活的一切领域,如族籍、尊卑秩序、财产关系、婚姻关系、祭祖祀宗、窃资赌博等等”,而官府也“承认族长对族内成员的管理权和惩治权”。[3]P116在家法族规之外,行规在工商业的管理方面发挥着重要的作用。中国向来重农轻商,所以律典中对工商业的规定要少得多,其原因在于政府“把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做。这些协会就是人们通常所知的‘行’。”行会具有维护成员利益、解决成员之间的纠纷等职能,“行规明确禁止在没有先送会馆法庭进行裁决的情况下,擅自告官。”官府也承认行规对其成员的效力,“在官府,行规被援用,并被看作具有权威性,地方官也会向行会征求意见,甚至还把越过行会的案件发回行会裁决。”[4]P119在乡土社会中,家法族规、行会规程及民间规范,比之正式的律例典章,更容易得到人们的遵行,作为统治者,只要这些规则不与国家所倡导的礼治秩序相悖,不至于危及社稷安全,当然就会允许其存在,可以说,这些综合的民间规范,本身就是国家法的天然的组成部分,对于与自身一体的规则,既无需调查,也不必调查。

  由此可以看出,在清末变法改制前,规制“细故”的规则是多元的,“一个社会的法律制度,仅是支撑社会秩序的许许多多制度网络——道德、习俗、公约、教育及其它——中的一个,各有自己的惯例、规则与制裁措施,也难以估计它们分别对维护社会秩序所做出的贡献。”在中国,“法律制度在实现这些职能方面所承担的份额与支撑社会秩序的其他制度相比,很可能要小一些。”[4]P163宗族、行会及地方乡土社会中的民间秩序的维持,习惯所承担的份额则要大的多。

  (二)司法实践中解决“细事”纠纷规则的多元

  清代的“民事”争讼案件表述为“细事”。对于“细事”的范围,黄宗智认为并不是纯粹的民事纠纷,而是包含有两个部分,“一个是国家法典以处理刑事为基本概念的延伸:细事即那些涉及相对小或轻刑罚的违法行为。另一个是社会应该自我管理和协调的意识形态的延伸。‘细’的纠纷应该由社会自身用其调解机制解决,国家不必一定介入。”[5]P23关于后一种意义的“细事”的处理,由于国家采用主要由社会自我管理和协调的态度,争讼的双方,主要以游移于民间和官方并以调处息讼为主导的机制来解决,所以“民不举,官不究”就成为一种常态,并且即便在“民举官究”的情况下,官吏的裁决也多在法律的范围内依据地方习惯做出,这就为民间规范的运用提供了广阔的空间。

  清代州县官在审断“细事”时的依据究竟是什么的问题,在近年来的法史学界也是聚讼纷纭。黄宗智根据对宝坻、淡新和巴县等一批清代州县司法档案的分析,认为清代的民事纠纷“要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案”,而州县官的任务“即是依据法律和实情作出是非分明的判决”,得出了“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”[6]P209、106结论。与此相反,以滋贺秀三和寺田浩明为代表的日本学者则认为,清代州县的审断实际上是一种“教谕式的调解”,国家法律在其间并不显得特别重要,只不过是“情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。”不惟如此,甚至还认为“很难把习惯或‘习惯法’作为清代审判中的一种法源”[7]P36、64。这两种截然相反的结论,都不约而同地否定了民间规范在清代州县审判中的地位。事实上,我们用当时的官吏的自述,可以给这两种结论打开一个缺口,光绪时代的方大湜曾言,“自理词讼,原不必事事照例。但本案情节,应用何律和例,必须考究明白。再就本地风俗,准情酌理而变通之,庶不与律例十分相背。”[8]“原不必事事照例”,说明自理词讼案件的审断是可能“照例”的,也即法律肯定是法官依据的标准,而“就本地风俗,准情酌理而变通”则又承认了风俗习惯也是法官审断案件应该考量的因素,由此可知,律例和风俗习惯在清代的司法实践中,都是不可或缺的。对不同文献在不同语境下的解读,得出的结论可能会有所不同,不过结论的正确与否,可能取决于我们选取的侧面和角度,这就像我们在打开一扇窗的时候,看到的是一种风景,而另一个人从另外一扇窗以为看到了不同的风景一样,其实只是同一风景的不同侧面而已。我们的研究不应是在打开这扇窗的时候关闭另一扇窗,而是要从不同的窗户中综合风景的全貌。

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