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论民国初期传统刑罚的恢复

——以南京市江宁区司法档案为例

2016-03-28 16:30:09 《中国刑事法杂志》2013年第2期 李晓婧

  一、引  言

  在世界近代化浪潮的裹挟之下,中国法制的近代化进程不可能在闭关锁国的情况下进行。正是因为面临内忧外患,统治者才下定改革的决心。正如我国学者在反思我国传统法律文化的缺陷时所指出的,“从变革的角度看,中国的传统法律文化的一个致命弱点在于缺乏自我更新的能力。数千年来尽管立法上也有种种变化,但却完全没有影响到整个法律文化的基本价值追求和保守的特质。因此,如果没有西方文化的刺激,这种法律文化能否更新至近代形态是大成问题的。”[1]这说明西方法律文化对我国法律近代化的重要意义。正是在内忧外患的冲击之下,在西方船坚利炮的压迫之下,在争取收回治外法权的要求之下,《大清新刑律》孕育而生。这也是中国历史上第一次被动地接触西方法律文化,并尝试中华文明与西方文明的融合。在《大清新刑律》颁布之前,著名的修订法律大臣沈家本就提出了“更定刑名”之说,[2]即仿效西法,废除自隋开皇以来一直沿用的笞、杖、徒、流、死法定五刑,更定为主刑五等:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金;从刑两种:褫夺公权和没收。随后,《大清新刑律》即废除了传统五刑制,代之以西方式的以自由刑为主的刑罚体系,可以说这是立法上的一大进步。

  在中国历史上,自由刑作为刑种,出现时间晚于生命刑和身体刑,其中,具有典型自由刑特征的徒刑出现于北周时期。一般认为,北周刑律中规定的杖、鞭、徒、流、死五刑体系中的“徒”是我国自由刑的起源。隋唐以后,徒刑被分为五个等级,从而使我国古代的自由刑不仅具有了独立的名称,而且取得了主刑的地位。但是与现代自由刑相比,当时的徒刑并不是刑罚体系的中心,而仅仅是生命刑和身体刑的补充;主要内容是强制犯人从事苦役劳动,注重刑罚的惩治与威慑功能,忽视对罪犯的矫治改造;一般均有确定的刑期,没有无期徒刑。[3]直至清末的《大清新刑律》才确立了自由刑的中心地位,建立了包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役五刑的新的刑罚体系。因此,给人的感觉就是,清末变法废除了传统的肉刑制度,整个民国时期的刑罚体系都是以自由刑为中心的现代刑罚体系。相应地,绝大多数的中国法制史抑或民国法制史的教材或著作,皆记载如此。的确,民国时期刑法典的更迭无不吸收了西方刑法文化的精华,其刑法典西化的模式也自此确定下来。但是中国刑法近代化的过程并不是一蹴而就的,其中充满了荆棘坎坷,民国初期尤其是袁世凯掌权时期传统刑罚诸如笞刑、流刑的恢复就是较为典型的例子。而这些法律史书籍几乎很少提及。至今为止,只有一篇学术论文是谈及传统刑罚在民国时期的恢复(杨惠:《北洋政府时期“易笞条例”评介》,载《法学杂志》1995年第4期)。该文只是对“易笞条例”做了一个简单的描述,没有对笞刑的恢复做系统详尽的原因分析。但该文至少可以给研究民国刑法史的学者提供一个抛砖引玉的契机。从该文的下载量来看,[4]很少有人对该现象加以重视并做进一步的研究探讨。

  二、民国初期传统刑罚之恢复过程

  清末《大清新刑律》确立了以自由刑为中心的刑罚体系,废除了传统刑罚的笞刑和流刑。民国时期乃至现代,刑罚体系都是沿着这个方向进行。但是民国初期,笞刑和流刑在废除之后又存在恢复的历史插曲。

  (一)笞刑的恢复

  南京临时政府成立初期,在“民国初建,亡清法律多不适用,刑法尤为最著”思想的指导之下,于1912年3月发布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》。该法首先指出近世刑罚与传统刑罚的不同:近世刑罚以自由刑和死刑为主,中国传统刑罚以肉刑体罚为主,且此种刑罚体系为“万国所摒弃,中外所批评”。其次规定了禁止体罚的措施:不论司法行政官署,审理和判决民刑案件,不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具,其罪当笞杖、枷号者,悉改科罚金、拘留;民事案件,有赔偿损害、恢复原状之条,刑事案件有罚金、拘留、禁锢、大辟之律。

  袁世凯窃取革命果实后,组建了中华民国北京政府,在其就任临时大总统后便立即下令:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及《新刑律》,除与民国国体抵触各条失效外,余均暂行采用,以资遵守。”[5]援用前清法律当然包括继续采用西方式的以自由刑为中心的刑罚体系。“‘宪政既为虚设,西化狱制当然只能作作花瓶’的解释可以作为袁世凯背离共和政体以及实现个人的独裁野心的脚注,但以知识精英以及近代社会整体法律观念上对传统狱政体制的‘怀念’也不能视而不见。”[6]在袁世凯宣布沿用前清法律之后不久,民国北京政府司法总长梁启超提出“改良司法计划”,其中提到了恢复笞刑,以疏通当时监狱拥塞之现象。袁世凯将建议书发交政治会议讨论。1914年3月4日,政治会议开始讨论梁启超的司法建议,定为“司法计划咨询案”,由朱文劭等十三人任审查员,这些人中不仅有著名的法学家、法官,而且大多出身为留日法政毕业生。审查员于3月6日、4月7日、4月16日前后开会三次,“各议员亦多本其学识、经验所得条其意见以供审查员之采择讨论逾月,稿经数易,至第三次审查会始公同决定提出报告书。”报告书分别就十条建议分别审议结论。政治会议又于4月24日开会,由议员就司法建议书及审查报告书逐条讨论后,公同决议通过。其中,在核复政府咨文中对狱政建议的决议为:“为目前监狱计酌将轻微案件,处短期刑者,改为换刑,自可收疏通之效。换刑约分为罚金、监视、笞刑三种。”[7]1914年10月5日,司法部公布《易笞条例》,重新恢复临时政府时期明令废止的笞刑。此条例规定凡犯刑律中所规定的奸非、和诱、窃盗、赃物、赌博、鸦片烟及诈欺取财等罪,应处3个月以下有期徒刑、拘役或100元以下罚金折易监禁者,以16岁以上60岁以下之男子为限,得易以笞刑,惟于曾充或现充官员,或有其他相当身份者,则不适用该规定。徒刑、拘役或罚金易监禁者,其刑期1日折笞2.笞刑由检察官或知事会同典狱官监视,于狱内执行,若照犯人体格一次不能终了时,分二次执行之。执行笞刑,先命医师诊视犯人,出具堪受笞刑证书,于不堪受者,犹豫执行,责交保证,如满3个月,尚认为不堪受笞刑时,仍执行本刑。擅自使用笞刑者,因命执行笞刑致死者,于本条例限制外执行笞刑者,均依刑律第144条渎职罪之规定。该《易笞条例》与宋代的折杖法甚为相似。[8]1915年7月,司法部以暑天行刑“往往皮破血流,哭号甚惨”为由,删减笞折数目,规定“一十以上除零折笞五,二十以上除零折笞十五,三十以上折二十,四十以上折三十,五十以上折四十,六十以上折四十五,七十以上折五十五,八十以上折六十,一百以上折八十,至二百折一百六,折数办法均参照旧例,按本数八折算。仿照旧日热审减杖之例,一律按本数八折除零起五,折减期限每年自七月一日至八月底。”[9]1916年7月18日,《易笞条例》被废除。

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