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董康与近代中国的法律改革

2016-07-31 18:30:30 《人民法院报》 陈新宇

近代中国,董康是具有典范意义的人物之一。他先后任职清末刑部,民国大理院、司法部,始终居于法律改革最前沿。对传统法制烂熟于胸;对现代法制也相当了解。思想上曾有由激进到保守的巨变:晚清时期乃“法理派”健将,锐意改革;政体更迭知天命后,却趋于保守,进而否定当年之主张,希图回归旧制。

  董康的法律人生与著述

  董康,1869年出生于江苏武进(今常州市),光绪十四年(1888年)戊子科举人、光绪十五年(1889年)己丑科进士。进士及第后以主事签分刑部,开始其刑曹生涯。入部后悉心研究,一方读律,一方治事。同光时期的刑部,人才辈出,薛允升(云阶)、赵舒翘(展如)、沈家本(子敦)等都是其中翘楚。

  八国联军入侵北京时,董氏时任陕西司主事,仍坚持入署治事,秩序稍定后,被擢升为提牢厅主事,总办秋审兼陕西司主稿。

  光绪二十八年(1902年)到宣统三年(1911年),是晚清法律改革的十年,其主持者为沈家本,董康先后任修订法律馆的校理、总纂、提调,兼京师法律学堂的教务提调,乃沈氏股肱之一,推手之功,尤为显著。他协助沈家本改造旧律、改革刑制、参与礼法之争,还赴日本调查司法、延聘法律顾问。1912年,沈家本归隐于枕碧楼,董康则再次远赴日本,专攻法律。

  1914年,董康回国署理大理院院长,之后先后任司法总长、财政总长。无奈时局非其所能左右,1922年7月,董康辞去财政总长一职。8月出访欧美,考察工商法制。1923年归国后,董氏为收回上海会审公廨,奔走呼吁,发起改正条约之会,同时在学校任教。后因被孙传芳通缉,只好于1926年12月30日,避祸日本。1927年5月1日,政局稍安后,回到上海。

  在人生最后的二十年中,他做过律师,出任过上海法科大学的校长、国民党法官训练所所长,担任过国立北京大学的教授、研究院导师。

  只是董康之晚节,却有失足之处。抗战爆发,华北沦陷,他加入王克敏伪华北中华民国临时政府,后又随伪政府并入汪精卫伪临时政府,沦为让人不齿的汉奸,于民族大节上,有所亏损。1945年,董康被国民政府通缉,1948年,病死于北平,终年80岁。

  董康乃传统文人与法律人之综合体,一生笔耕不辍,相当勤奋,人文与法律领域,均有著作传世。人文方面,著有《书舶庸谭》等,在传统戏曲、目录学等方面,贡献甚巨。

  董康的法律著述,侧重于传统法制,对法律史之研究,有相当重要的参考价值。他对传统的司法制度、法律教育、立法的概括性介绍,或对传统法制中某一具体制度或法律部门都有深入地梳理、分析,并结合自身之经历,间作评论、反思。就方法而言,董康试图用现代法的概念体系,分析传统法问题。董氏对于传统法制,着墨甚多,一来是他比较熟悉,乃专长所在,另一方面则因为他后期思想转变,试图去发现、论证传统法制的合理之处。

  从激进转向保守——“董康问题”的提出和反思

  董康,一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人,其前后思想的转折,或许可看作近代中国的法律改革,在继受西法过程中所面临的困境与问题,经由一个法律专家的反思,进而做出的扬弃与选择。对此,我们不妨称之为“董康问题”抑或“董康现象”。

  董氏思想转折之关键,大致是在1922年出访欧美考察法制时期。此次旅程,他得以了解战后欧洲社会状况和法制发展趋势,近距离地观察英美法制,反思中国法律移植中效仿大陆法的不足之处。他认为中国司法采取欧陆制度,实属错着,以中国的情势当采取英国制度,英国法制与传统法制有某种程度的相似性。他的论证手法与沈家本不同,沈氏每每引证新法与旧律“暗合”,以新法为中心托古改制;而董氏的焦点则在于传统法,新法之采纳与旧律“密合”,一个是旧瓶装新酒,一个是新瓶入旧酿。

  清末之际的锐意改革者们,除旧布新,采用世界最新的制度。在他们眼中,最新的也就是最先进的,既然改革,就“引刀成一快”似地革命,而非“犹抱琵琶半遮面”般地改良!

  近代中国的法律改革,继受以日本法为媒介的欧洲大陆法。民国开基,政统虽变,法统仅稍作修改得以延续,故清季法律改革所制定根基于工商社会的近代法,遂受传统色彩浓厚的民初社会之检验,法律继受的问题,亦逐步显现。

  大陆法系受启蒙运动和自然法思想之影响,乃有法典化之运动,体现出建构理性之色彩;英美法系则受经验哲学之熏陶,且因历史时代之特殊机运,而拒绝法典化。董康认为“英美悉本自然”,规范乃源于习惯,而非设计之产物,习惯乃于历史中形成。

  董康此前对传统法,已有不少肯定,1922年后,急转直下,晚期甚至彻底主张回归传统。清代的司法系统,在其看来,更是“实秉有一种相对的独立精神。”他认为,纂修事业须经历两个时期:一是知新时期。为表示改革决心,荟萃各法案所长。二是温故时期。这是出于经验后之认定,不得嗤之为墨守旧章。“破坏”与“建设”,的确是近代人物面临之双重困境,但在“不破不立”、甚至“矫枉必须过正”之后,如何建立一套新的制度?是仍坚持“全盘西化”,还是回归传统?董康似乎是经历了这两重抉择。那么“董康问题”,又可以给我们怎样的反思呢?

  建立在工商社会基础上的制度和法律体系,对处于转型期的中国,的确是一种“超前立法”(王伯琦先生语),新制度及其理念与社会事实之间,必然发生相当多的扞格、冲突,需要长时间的磨合、试错。但时代似乎没有给予宽松的环境,时代中的人更多的是一种“毕其功于一役”的焦灼。

  晚年董康提及礼法之争时,对于“未定无夫奸罪”,认为“无所可否,惟负修订责任,不能不有所主张”。这话出自当年一个法理派的旗手之口,不免让人揣测:是其晚期立场改变后的敷衍,抑或的确是其当年真实的心态呢?笔者比较倾向于后者。

  作为传统文人,礼教对其影响不可谓不深。或许可以看出当年法理派内部构成的多样性,而当年势如水火的法理与礼教两派,亦非想象中的那样泾渭分明。或许此时,董康更多地怀有对西方法治的信心,认为法律与礼教、道德不妨分离(但并非排斥)。近代中国法律改革者追求的目标,乃撤销领事裁判权,进而实现“法律救国”,而这正是法律继受的合法性基础。

  民初时期,政局跌宕,军阀混战,法制建设离清季改革的目标,仍有不少差距,新思潮、新法律、新制度并未带来所期待之理想。董康自身坎坷之经历,更使其需要寻求“新”的方法,乃至“新”的合法性基础。这时,考察英国的契机给他带来了灵感,传统法理论便成为其论证的理由。

  董康在回归传统的路上越走越远,他试图通过礼教重塑权威,维持国家社会秩序之安定,借助习惯获得认同,保障法律执行之顺利。于是,兼有意识形态性质与习惯功能的礼,在他身上还魂。

  董康思想之转折,乃综合性的因素。在理想与现实出现差距的时候,如何使新制度熨帖人心,而不是在简单的激进与保守间左冲右突,丧失自我,这才是董康问题给我们的警醒!

  董康作为法律人,勤心勤力,作为文人,多情多艺;他是成功的学者,却是失败的政客;他经历青年的辉煌,亦有着晚年的失足。一个人物的思想,总有其时代的烙印,董康的思想充满了吊诡。现代西方最新的法律思潮,中国传统的礼教,曾在其思想深处取得共容,他试图去协调,去兼容,但现实却迫使他做出抉择,最后,旧传统战胜了新思潮。

  【作者简介】

  陈新宇,清华大学副教授,近代法研究中心主任。

  

(责任编辑:曹 飞)

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