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沈家本的责任主义刑法思想

2016-05-03 14:31:48 《湖北警官学院学报》2015年第9期 徐小明

中国刑法经历过唐律输出、清末刑律修订、引入苏俄刑法等三次国际化进程,清末刑律改革乃中国刑法现代化的开端,是中国近代刑法产生的标志,具有重要的里程碑意义。沈家本因为具备娴熟的古代刑律知识、丰富的刑事实践经验及开阔的国际视野而被委任为修律大臣,先后主持修订了《大清律例》、《大清现行刑律》与《大清新刑律草案》,其丰富的刑法思想体现在修律的整个过程,渗透在其奏折著述及新律条文之中。目前,对沈家本刑法思想的研究主要集中在罪刑法定、刑罚平等、刑罚人道、司法独立、死刑唯一等方面,鲜有学者从责任主义角度分析其刑法思想。责任主义与罪刑法定、法益保护同为刑法的基本原则,以之为视角可以深入探寻沈氏的刑法理念,为当下的刑法责任理论转型提供启示。

  一、刑法责任主义的概念及要求

  责任主义随着西方近代刑法百余年的发展,逐渐与罪行法定、法益保护并列成为刑法的三大基本原则。责任主义是指“没有责任就没有刑罚”的原则,对行为人科处刑罚的前提是其具有非难可能性,而且科处刑罚的刑种与程度应与责任程度相当。没有责任就不成立犯罪(责任是犯罪成立的条件),刑罚的量不能超出责任的程度(责任是量刑的基准)。{1}责任主义既是一个定罪原则,也是一个量刑原则:定罪时,即使行为符合刑法规定的构成要件且造成法益侵害,也不能直接定罪,还要求行为人具有责任能力、故意或过失、违法性认识及期待可能性等责任要素;量刑时,刑罚的种类和程度要与责任的程度相适应,用责任的限度来限定所判处的刑罚。因此,责任主义的实质功能既可以限缩犯罪成立的范围,又可以限制刑罚适用的范围,避免国家刑罚权的恣意扩张。

  责任主义要求主观责任和个人责任,排斥结果责任和团体责任。结果责任是指一旦发生损害后果,无论行为人对自身行为的社会意义有无认识、有多大程度的认识,也不管是否值得谴责,一律问罪处刑。团体责任是指只要行为人的行为构成犯罪,不仅要追究其本人的责任,还要追究与行为人存在关联的人的刑事责任。主观责任与结果责任相对立,要求行为人具有责任能力、故意或过失、违法性认识、期待可能性时,才能追究刑事责任,反对结果责任;个人责任与团体责任相对立,要求只能就行为人自己实施的行为对其进行非难,不能归罪和处罚与其行为无关的其他人。此外,责任主义提倡“消极的责任主义”,它与积极的责任主义相对立,是指“没有责任就没有刑罚”,积极的责任主义是指“有责任就有刑罚”。依据刑法基本理念,有责性仅仅是适用刑罚的必要条件而非充分条件,存在基于预防角度考虑有责任不给予处罚的情形,因此积极的责任主义受到批判。现在提倡的是消极的责任主义,其从限制刑罚权的目的出发,认为刑罚的轻重不得逾越责任的范围,不能因一般预防的需要超过责任程度处罚犯罪人,从而保障国民的自由。

  我国古代的专制主义导致结果责任和团体责任盛行。根据史料记载,早在奴隶社会就出现了诛族现象,封建社会亦因袭之。在追究刑事责任时,行为人即使没有故意与过失等主观要件也经常被处罚;即使后来刑律对于故意过失有所区分,然而对于没有主观罪过的意外事件依然给予处罚。沈家本身处传统与现代的转型时期,面对以义务为本位的中国传统刑律和以权利意识为内核的西方现代法律,以其渊博丰富的刑律知识、高超过人的处理技巧,在尽可能的范围内融入西方近代刑法思想,成为中国刑法近代化的开端。在责任领域,他主张废除缘坐制度,实现从团体责任到个人责任的转变;重视主观责任,将责任能力、故意与过失以法律条文的形式明确规定为犯罪的必要条件;坚持量刑公正,反对滥用刑罚、刑罚不均。

  二、反对缘坐制度,主张罪责自负

  团体责任是古代刑法的特色,是实行君主专制的附属品。在西方古代刑法史上,曾盛行结果责任与团体责任。如日耳曼法长期保留血亲复仇制度、亲属代偿制度,行为人侵害他人后,侵害者的亲属往往因此付出金钱乃至生命的代价。{2}在古代中国,因为家国一体、伦理本位的思想及宗法制度,导致个人行为与家庭、家族紧密相连,它是团体责任存在的社会基础。团体责任起源很早,奴隶社会就出现了诛族现象。《尚书·泰誓》载:“今商王受,弗敬上天,罪人以族。”商长期奉行“罪人以族”的观念《,尚书·汤誓》载:“……尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦” 即一人有罪,连同犯罪人妻子、孩子一并处刑。纵观夏商周三代的刑罚历史,“罪人以族”的观念十分盛行。

  战国至秦汉是中国奴隶社会瓦解、封建社会建立的过渡时期,也是封建法制起步和发展时期。基于“乱世用重典”、“禁奸止过,莫若重法”的刑法理念,缘坐制度在战国得到广泛推行,秦国有夷三族、十族的刑律;魏有族、夷乡的规定;楚有夷宗、三族等制度。法家代表李悝所著的《法经》规定:“越城者,一人则诛;自十人以上则夷其乡及族。”缘坐制度在秦国律法中有直接记载,《史记·孝文本纪》集解引应劭曰“秦法一人有罪,并坐其家”。秦始皇时规定“以古非今,族”,其对民众行为的管束不可谓不严格,刑罚制度不可谓不严酷。汉朝初期继承秦朝制度,虽力图休养生息、除秦苛法,然而对于夷三族的法令依然保留。吕氏掌权后,虽然曾明确下令废止族刑,但随后又恢复适用。秦汉时的缘坐制度主要适用于谋反、以古非今、大逆不道等罪,但由于皇权的专制和肆意性,刑罚实践中涉及的罪名远不止上述三种。隋律及《唐律疏议》明确规定对于谋反、谋叛、不道等重罪适用缘坐制度,依不同犯罪株连范围不同,呈现出“刑罚越重,株连越广”的特点。宋元明清的刑法受唐律影响颇深,基本保持唐律的精髓,关于缘坐制度适用的罪名,仍集中于谋反、谋叛、不道等罪,只是株连的范围有所差异。缘坐的执行制度上,一般对于直接参与的正犯施行残酷的生命刑,依据血缘及姻缘对亲属施加生命刑、劳役刑、财产刑乃至肉刑。

  缘坐等团体责任形式与中国传统法律中“父权”思想的作用分不开,“父权”家长制下的家庭、家族都要顺从父祖,家里的经济权、法律权、宗教权及教育权都在其手中,正所谓“养不教,父之过”,父权可以教育惩戒子女,甚至可以借助官府的力量流放不肖子孙。相应地,对于子孙的刑事罪行,父祖甚至于家族往往成为统治者实行连带责任的牺牲品。国家的运作和管理是家族管理模式的扩张,根据亲缘之间的长幼、亲疏决定个人的权利义务,以维护家长的绝对权威。个人的“孝悌”及对家族的服从,家族内部的秩序安稳和整体统一的要素,这成为实行缘坐制度的社会思想根源。孟德斯鸠曾说:“在中国,子女犯罪,父亲是受处罚的,秘鲁也有同样的习惯。这个习惯是从专制思想产生出来的。”{3}沈家本深知缘坐制度导致的危害结果,他向清廷上《删除律例内重法折》时陈述缘坐等刑的弊端,请求予以废除:“缘坐之制,起于秦之参夷及收司连坐法。汉高后除三族令,文帝除收擎相坐律,当时以为盛德。”{4}沈家本认为缘坐是一种刑罚制度,并且大略叙述了其变迁的过程:从秦代“连坐”经历了汉朝“三族”、“收擎相坐”、“从坐”至“缘坐”定型。

  在沈家本看来,缘坐的危害在于“一案株连,动辄数十人。夫以一人之故而波及全家,以无罪之人而科以重罪,汉文帝以为不正之法,反害于民。”{5}作为清廷在任官员,其自身不便直说缘坐危害,而借助古人之言阐述之。他认为缘坐制度违背了中国古代成法“罚弗及嗣”的古训,惩罚有罪的人而不株连他的子孙体现了刑罚的公平和人道。实行缘坐制度的危害还在于:其一,实行缘坐实际上是对无辜的犯罪人亲属、友朋、乡邻追究刑事责任,动辄得咎的结果导致恐惧蔓延,人们无时无刻不处于恐惧中,这严重妨害人们的行为;其二,为了达到刑罚威慑犯罪的效果,个人成了专制权力肆意的牺牲品,动辄诛三族、灭九族成为预防犯罪的手段,任何人的自由都没有保障。因此,沈氏主张应该尽快将现行律例内的枭首、凌迟、缘坐等酷刑永远删除,以往罪及家属的罪名统统不得适用于亲属。{6}

  在解释废除缘坐等酷刑时,沈家本说明了两点原因:一是考虑国外列强对中国刑法酷烈的批判,考察当时世界各国的刑罚制度,对于严酷刑罚大都废止而不用,而且国外列强对于清廷严酷刑罚早已诟病不已,纷纷攫取领事裁判权以避免本国人受到缘坐制度的株连迫害;二是日本变法图强对中国造成震动,日本明治维新带动刑律制度的变革,刑法走向近代化,刑罚逐渐轻缓化。由此可见,沈家本反对团体责任、提倡个人责任的刑法观念实际上受到国外刑事司法理念变化的影响。彼时,伴随着18世纪中叶掀起的工业革命和自然科学的蓬勃发展,启蒙思想家逐渐认识到作为万物之灵的“人”的重要性,为了克服封建刑法的残酷性、肆意性及身份性,主张从人道主义、理性主义出发,将人从封建刑法的桎梏中解放出来,以主观和客观两个方面结合来解释犯罪现象。当时盛行的是实证主义哲学,认为对于人类社会的生活领域也可以采取类似于自然科学的研究方法,应该用所观察到的事实来解释一切。受其影响,李斯特、贝林等依据科学主义、自然主义,将犯罪的外部(不法)和内部(责任)作出了明确区分,创立了古典犯罪论体系。由此诞生的心理责任论强调人只为与自己主观意识相联系的事物负责,实行罪责自负,从而摒弃了蔓延数千年的团体责任,为现代意义的责任主义原则奠定了基础。{7}

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