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追寻最早的“宪法法院”

——奥匈帝国时期的帝国法院及其宪法审查传统

2016-11-29 10:21:14 《中国政法大学学报》 王银宏

  被誉为“宪法法院之父”的凯尔森(Hans Kelsen)(1881-1973)曾指出,宪法审查(Verfassungsgerichtsbarkeit)是“宪法的司法保障”,其目的在于保障国家职能的合法性[1]。虽然宪法审查并非必须采用司法性保障的方式,但是“宪法的司法保障”却是一种较为普遍和有效的方式。世界各国采行宪法审查的方式不一,机构各异,而通过一个专门机构——宪法法院进行审查的方式,在第二次世界大战之后为世界诸多国家和地区采用,在现代法治国家中发挥着重要的作用,成为宪法保障的一种重要方式。一般认为,奥地利的宪法法院是世界上第一个宪法法院,但是为什么世界上第一个宪法法院出现在奥地利?是哪些原因促成了宪法法院在奥地利的设立?对这些问题进行解答,我们需要追溯奥地利宪法审查的历史渊源与传统。

  一、“马伯里诉麦迪逊案”的渊源与影响

  限制国家和统治者的权力是人类历史上的重要课题,相应地,保障个人的财产和权利是这一课题的应有之意。美国的司法审查制度(Judicial Review)和“马伯里诉麦迪逊案”判决(1803年)的确立,可以说是人类对这一主题进行思考的一种结果。然而,这样一种结果并非没有争议的。它自始就充满着争议和不解,但是这并不妨碍(甚至在很大程度上促进了)我们对自己生活于其中的制度和文化的理解,促使我们更好地安排制度设计和法律生活。对于“马伯里诉麦迪逊案”所涉及的诸如“人民主权”与“司法至上”、“反多数难题”、法官是否有权审查议会的行为、如何保障公民权利等问题,或许其中的一方永远不可能完全说服另一方,而关键的问题是,我们对问题的认知和思考。

  1803年“马伯里诉麦迪逊案”判决的出现,看似偶然,实则必然,马歇尔大法官固然功不可没,它实际上也是普通法传统中的“司法审查”理念发展的一个成果。普通法传统中的“司法审查”有着深厚的思想渊源、理论基础和实践经验。在论及司法审查的渊源时,不可避免地要提到柯克法官(Sir Edward Coke,1552-1634)在 1610年博汉姆(Thomas Bonham)医生案的判决。柯克在此案的判决中明确指出 :“……在许多案件中,普通法会审查议会法案,并且有时还宣布其无效;因为,当议会法案违反了‘普通法上的权利和理性’之时,普通法有权审查该法案并可宣布其无效。”柯克在该案中最终不是诉诸“宪法”,而是诉诸“普通法”。依此,“普通法”是议会行为之基础。实际上,在柯克做出此判决之前的 13世纪,甚至更早就有了这种司法审查的理念。英格兰最伟大的法学家之一——布莱克斯通(William Blackstone,1723-1780)在《英国法释义》中指出,早在13世纪,《恩准宪章》(Confirmatia Cartarum)由爱德华一世批准之后,“所有与《大宪章》规定相悖的判决都被宣布无效……任何言谈、行为或诉讼只要有任何地方与该宪章内容相悖或在任何程度上违反了它的规定,当事人都会遭到被驱逐出教会的惩罚”[3]。此后,著名的《公告法》(Act of Proclamations)在 1539年通过时,人们已“普遍认为,凡违反议会法和普通法者,皆属无效”[4]但是,这种具有司法审查理念的英格兰法之发展,自17世纪中叶开始与这种司法审查观念联系甚少了,因为议会在与国王的斗争中取得了胜利,产生了不受限制的议会主权的观念(“巴力门的无限立法威权”[5]),并且不存在宪法、一般法律与法规在效力等级上的区分。[6]

  在这种制度和观念中,司法审查没有了存在的基础和可能性。然而,这种在英格兰法的实践中中断了的司法审查理念为北美的殖民地所接受。北美殖民地的革命者经常援引其母国人的法律观点反对母国施于殖民地的法律[7],上述柯克的观点常被援引和一再提及。[8]1761年2月24日,波士顿的律师詹姆斯·奥蒂斯(James  Otis)做了一个著名的演讲,他论道:“与议会相关的行为,若违反宪法,则是无效的。违反自然正义的行为,也是无效的 ;若是议会颁布的法律,那么也是无效的。负责执行的法院应当宣告不能将其予以适用。”[9]这里,北美殖民地人民不再像柯克那样诉诸“普通法”,而是诉诸“自然法”、“自然权利”和“自然正义”,法院有权不适用议会颁布的“非正义的”法律。这为殖民地脱离母国的统治又提供了法律上的理由和理论上的辩护。

  1786年,罗德岛的律师詹姆斯·瓦纳姆(James Varnum)在特莱维特诉维登(Trevett v. Weeden)案中援引了瑞士国际法学家瓦泰尔(Emmerich de Vattel,1714-1767)的观点,认为立法不能改变一国的宪法,因为立法只是源于宪法的一种权能。他的结论是,立法仅有权颁布不违反宪法的法律,司法权的职能是执行这些法律,依据这些法律进行判决,但是不承认违反宪法的立法为法律。[10]

  1787年,北卡罗来纳最高法院在巴雅德诉辛莱顿(Bayard v. Singleton)案的判决中也认为,“立法行为不能撤销或改变宪法”,“违反宪法的法律是无效的”[11]。原告的一位律师詹姆斯·伊莱戴尔(James  Iredell,1751-1799)在第二年(1788年)的一篇文章中论道:“在立法行为违反宪法时,有三种方式来进行防卫:一是请愿权……二是反抗权……三是依据人民创立的宪法通过法院来保障个人的权利,同时也保障宪法自身。”[12]这第三种防卫的方式即是现代意义上司法性的宪法审查。1790年,伊莱戴尔被华盛顿任命为最高法院的法官,成为美国最高法院最早的法官之一。他在一起案件的判决中明确地认为最高法院可以进行规范审查(司法审查)。[13]1793年,弗吉尼亚的法官斯宾塞·罗安(Spencer Roane,1762-1822)(他在第二年成为弗吉尼亚上诉法院的首席法官)在一个案件的判决中写下了如下的判决理由:

  “这个国家的人民是唯一的主权权力,立法权不属于任何一种主权权力,而是一种低等级的权力;它从属于伟大的宪法,由人民依据基本制度创造的宪法是立法存在及其权威的基础……立法者没有权力改变基本制度……若立法行为侵犯了宪法,则立法决议不应被颁布并予以坚持;若此,……人们的自由则完全系于立法者的怜悯。”[14]

  罗安法官的判决理由明确地显现出人民主权和宪法的优先性观念,而宪法之具有优先性是进行宪法审查的前提和基础。在 1803年之前,诸如此类的判决意见不在少数。那些美国的建国先贤中亦有不少人持类似或相同的司法性审查的理念。作为美国政党制度(联邦党)的创建者和美国的第一任财政部长,汉密尔顿亦明确主张和支持由法院来审查法律合宪与否,法院有权宣告违宪的法律为无效。他在1788年论道:法院是“人民维护公正与安全的支柱”和“人民与立法机关的中间机构”,是保障其他国家权力在其职能范围内行使权力的适宜机构,因而“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”[15]。爱德华·考文教授指出,在当时美国制宪会议的代表中有相当一部分人将司法审查视为法院对抗立法越权的一种自卫武器,“在制宪会议召开之前、在议程中或会后表现出对司法审查的个人偏好”[16]。

  笔者在这里列举此类法院判决和关于司法审查理念的论述,主要是想说明,“马伯里诉麦迪逊案”的判决虽然由马歇尔大法官做出,但它实际上是普通法传统中的“司法审查”理念发展的一个成果,“是制宪时代普遍思想共识自然发展的结果”[17]。

  美国的这种宪法制度和宪法实践对欧洲产生了重要的影响。对于美国的宪法制度及其实践在欧洲的传播和影响,曾在 1785—1789年任美国驻法大使的托马斯·杰斐逊、于 1787年回到欧洲并曾任法国国民议会议员的托马斯·潘恩(Thomas  Paine,1737-1809)等人都起到过重要的作用。杰斐逊在 1813年10月28日致约翰·亚当斯的信中曾谈及美国的权利保障制度对欧洲产生的影响:“在欧洲,在人心中发生了显著的变化。科学解放了好学深思者的思想,而且美国的例子在人们中间点燃了争取权利的热情……”[18]

  差不多同一时间,欧洲人也开始系统地研究美国的宪法和政治制度,促进了美国宪法制度在欧洲特别是西欧各国的了解和认知。对于欧洲人中较早地介绍和研究美国的宪法及其司法审查制度者,我们不能不提及托克维尔(Alexis  de  Tocqueville,1805-1859)。托克维尔在 1835年和 1840年出版了《论美国的民主》的上下两卷。托克维尔在《论美国的民主》上卷中特别指出,美国法院所具有的司法审查权是不同于法国的司法权的一个特别之处:“美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律”,易言之,“法官之有权对公民进行判决是根据宪法,而不是根据法律”[19]。托克维尔对美国法院的这种司法审查权给予了高度评价,但是他也清楚地认识到,美国的制度模式并非通过简单模仿就可达成的。

  此外,还需提及的一位重要人物是罗伯特·冯·莫尔(Robert von Mohl,1799-1875)。莫尔曾任图宾根大学和海德堡大学教授,在 1848—1849年革命期间任德意志帝国议会议员和法兰克福国民大会代表及司法部长等职,在 1848年革命后的宪法讨论中发挥了重要的影响。早在 1824年,比托克维尔早 11年,莫尔就写成了系统介绍美国宪法与行政制度的著作《北美合众国的联邦国家法》。在该书的前言中,他论道,合众国赖以建立的原则是基于“学术界长期以来形成的关于国家、不同权力之间的分立以及公民权利和义务的理论。除了奴隶制的污点之外,这些原则得到了很好地贯彻”[20]。

  莫尔对美国法律制度的认知和了解要归功于他与美国最高法院的年轻法官、哈佛大学教授约瑟夫·斯托里(Joseph Story,1779-1845)之间的联系和交往。[21]莫尔在诸多著作中论及司法性的审查权,在《北美合众国的联邦国家法》一书中也对美国的司法审查制度有详细的论述,在此意义上,赫伯特·哈勒(Herbert  Haller)教授称他为“(德意志)宪法审查的先行者”[22]。莫尔特别强调了美国最高法院在解决联邦与州之间的法律争议以及解决公民的跨州争议方面的权力和地位,并将此视为宪法审查的一个核心方面。他也论述了对立法的司法审查:“合众国的人民是不受限制的主权者,为建立国家,他们在主权之下设立三种独立的权力,以成文宪法为其规范且不能违反。当三种权力中的一个违反规范时,其他权力必须予以纠正。这毋宁说是法院有义务阻止违宪规定的贯彻实施……”[23]

  莫尔是在法律规范的位阶等级理论的语境下论述宪法审查的,他主张宪法的优先性地位,认为宪法规定的效力高于命令性规范(befehlende Normen),也高于一般的法律规范。[24]在政治实践中,莫尔也是“司法性审查权的捍卫者”[25]。基于美国宪法和司法审查制度的影响以及这一制度对限制国家权力和保障公民权利所发挥的效用,欧洲国家依自己的法律传统和理论观念建立具有自身特色的宪法审查制度。莫尔的这种将审查法律的权力交于一个最高法院行使的观念,后来首先在奥地利的宪法实践中得到了贯彻[26],由此发展出一种不同于美国司法审查制度的宪法法院制度。所以,“马伯里诉麦迪逊案”更为重要的意义在于其实践性,在于将限制立法权力和保护个人权利的思想观念付诸实践。可以说,美国人将源于欧洲和英格兰的政治法律思想付诸实践,通过其制度实践反过来又对欧洲产生了影响。

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