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中国古代的“和离”不是完全自由的两愿离婚

2015-12-28 15:02:12 《政法论坛》2011年第1期 范依畴

  【全文】

  在中国人的心目中,结婚是“终身大事”,不得草率。在中国传统文化观念中,结婚是“合二姓之好,上以祀宗庙,下以继后世”(《礼记·昏义》)的神圣事业,不止是男女之间的私事。中国传统伦理实际上把婚姻当做两个家族之间的“外交”关系来看待,夫妻二人不过是这一关系的纽结而已。在这样的文化背景下,解除婚姻关系非同小可:简直可以称为“绝二姓之好”,简直是两个家族之间“断交”甚至反目成仇,所以决不是夫妻两人简单分手的事情。

  “离婚”一词大约在南北朝时期才正式出现,[1]但作为婚姻家庭法律制度重要构成部分的离婚制度,也许在夏商以前就有了。《礼记》所载的“七出”制度,就是周代的离婚制度。此后中国的离婚制度,在宗法家长制影响下,逐渐形成了一系列旨在维护父权夫权、严格限制离婚的法律规范。这些规范的核心目的是维护婚姻稳定以巩固宗法秩序。基于这一目的,古代中国法制一般仅允许以“七出”、“义绝”两种理由解除婚姻。在这两者之外,还有“和离”,即两愿离婚。

  古代中国的“和离”或两愿离婚,是一个很值得重新思考的问题。关于“和离”,迄今为止许多学术著作或教材都语焉不详。一般只是在阐释历代律典关于离婚的规定时附带说明在“七出”、“义绝”两种离婚之外还有“和离”存在,而且大多把“和离”简单理解为不受任何限制的自愿离婚。按照这样的解说,古代中国早就有夫妻二人合意自行决断的“离婚自由”。

  笔者认为:该理解是值得质疑的。在家族本位的社会里及宗法家长制之下,在男尊女卑观念中,婚姻的成立与维系始终强调“父母之命”、“夫为妻纲”、“妇无去夫之道”等基本原则。在这些原则下,国家的法制怎会设计出一种尊重匹夫匹妇个人意志自由,允许他们自行无条件合意离婚的制度呢?也就是说,我们应该质问:古代中国法制真的允许无条件的、完全自由的两愿离婚吗?古代中国的“和离”是不是有着明确而严格的限制条件?本文拟就此问题做一个初步的梳理辨析,以期正本清源、消除误解。

  一、学者多认为无条件两愿离婚为古代中国常制

  到目前为止,笔者见到的关于古代中国婚姻制度的研究著述,大多都认为古代中国法制允许无条件的、完全自由的两愿离婚。他们的主要依据就是自《唐律》开始历代律典关于“七出”、“义绝”条文之后附带的“和离”规定。

  《唐律疏议·户婚》:“诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半;虽犯七出,有三不去,而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”{1}(P.267)“诸犯义绝者离之,违者,徒一年。若夫妻不相安谐而和离者,不坐。”{1}(P.268)后世历代法典关于“和离”的规定,内容大致与此相似。

  由于历代律典中关于“和离”的规定文字甚简,相关案例也相当匮乏,所以迄今为止关于这一问题的专门研究较少,只是在一些关于古代婚姻制度的研究著作中简单提及了“和离”方式的存在而已。这些著作一般认为中国古代存在着无条件的两愿离婚制度。

  陈顾远先生在《中国婚姻史》中认为:“协议离婚古亦有其事。……盖不问其原因如何,只需男女合意分离,即可离矣。……在所谓‘礼义消亡,淫风大行’之时地,男女之婚配也简易,则其离弃也不难,于是有小故而反目,以致两愿离者,必更成为通常之现象。”{2}(P.244、245)陈先生肯定在古代中国存在协议离婚——只要男女双方合意,即可自由解除婚姻关系。

  张希坡教授在《中国婚姻立法史》中指出:“本条(和离规定)的核心是指如果夫妻感情不相安谐,得两愿离婚。其中‘情不相得’,是离婚的主要原因。‘两愿离者,不坐’,只是两厢情愿共同要求离异,是准予和离的条件。这一规定将男女双方置于同等的法律地位之上,在当时‘妇人从夫’的思想指导下,是十分难得的。”{3}(P.49)张教授强调的是古代“和离”中男女双方地位平等及意志自由。

  李宜琛先生在《婚姻法与婚姻问题》一书中说:“在中国古代法律之中,可以说很早就承认了两愿离婚制度。”{4}(P.132)董家遵先生在《中国古代婚姻史论丛》中说:“在古代,夫方的离婚权虽占优势,但妇方亦非绝对没有离婚的权利。”{5}(P.170)他所言女方离婚的权利,大概就是指两愿离婚。陈鹏先生在他的《中国婚姻史稿》中也认为:“古者夫妻以义合,亦以情合。倘情意不谐,勃溪时作,床第之间,俨同敌国,势自不能自强之使合。故律有和离之法,自唐以后,均设明文。”{6}(P.639)李忠芳在《婚姻法概论》一书中认为:“至于离婚的方式,主要有三种:出妻、义绝、和离。……所谓和离,即夫妻双方同意的离婚。”{7}(P.164-165)但对于“和离”的具体情形,书中一笔带过。其他学者也这样看,如金眉在其《唐代婚姻家庭继承法研究》中,岳纯之在其《唐代民事法律制度论稿》中,都认为中国古代存在三种离婚方式即七出、义绝、和离。[2]

  上述学者都认为协议离婚是中国古代婚姻法制中的一般制度,认为中国古代存在着无条件限制的完全自由的两愿离婚。至于作出这一判断的根据何在,“和离”是否有条件限制,学者们均再未深究。除个别学者外,多数学者甚至根本就没有注意到这里存在着悖论,没有任何质疑和解释。在古代中国婚姻法制的“父母之命”、“夫为妻纲”、“妇无去夫之道”等基本原则之下,国家真的会允许夫妻两人合意的无条件自由离婚吗?我们必须审慎再思。

  二、无条件的两愿离婚与礼法纲常是否相悖

  1.家族主义婚姻宗旨与“和离”。中国古代纲常礼教的主旨是家族主义,它强调“父为子纲”、“夫为妻纲”,认为婚姻乃“合二姓之好”。婚姻缔结不仅是夫妻双方个人之间的结合,而且还是夫妻双方家族之间的联姻即结盟。男女之间婚姻的缔结并不能由夫妻个人自主决定,而是受着父母、家族的严格控制。瞿同祖先生认为,在古代中国的婚姻关系中,“与其说妻受夫的支配,离合听夫,不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配”{8}(P.145)。子女婚嫁,不仅仅是个人行为,而是家族利益大局中的一着棋。婚姻缔结以家族利益为归依,不是以男女个人感情为归依;是否合乎家族利益,由父母或家长、族长判断,不由男女个人判断。婚姻的缔结如此,婚姻的解除自然也会受到家族主义原则的限制和制约。原因很简单,结婚是两个家族结盟,离婚则标志着两个家族的断交。这对于双方家族来说,都是一件非常重大、非常严肃的事。这事关家族利益的重大而严肃的事情,在古代中国是难以设想在家长或父母的参与干预之外完全由婚中男女个人自由协商决定的。家族主义的法律原则或法律精神不可能允许这样的个人自主。就是说,夫妻双方个人之间的自由协议离婚,与中国传统法制的家族主义宗旨有着极大的冲突。中国古代法制及实践中的“和离”,只能是与家族主义宗旨不相冲突的情形下的“和离”。

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