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钱叶六:期待可能性理论的引入及限定性适用

2017-08-29 13:31:20 中国社会科学网 钱叶六

作者简介:钱叶六,苏州大学王健法学院教授。

一、本文的问题意识

根据构成要件符合性、违法性和责任的三阶层犯罪构成体系,要成立犯罪,行为仅具有构成要件符合性、违法性还不够,还必须能够运用刑罚对行为人予以法的非难。这种法的非难可能性就是责任。责任的判断,除了要考虑责任年龄、责任能力、故意或过失、违法性认识可能性之外,还需要进行有无期待可能性的判断。所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。一般而言,行为人具有责任能力,具有故意或过失及违法性认识可能性,就可对其加以非难。但也不排除在极少数情况下,由于行为人行为时所处的情境异常,即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实,却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待,此时就不得对行为人加以非难。这种场合下,纵使不能找到刑法明文规定的排除责任事由,也可以依据“欠缺他行为可能性”的法理,认可责任的阻却。[1]

从刑法学说史来看,期待可能性理论发轫于19世纪末德国的“癖马案”判决。[2]德国刑法学者以该判决为契机,创造性地将所谓责任不只是“单纯的主观上的心理事实或者状态,而是在此基础上进一步就行为当时可否期待行为人实施合法行为的规范判断”之见解予以确立、发展并使之通说化,进而实现了由以往的以故意、过失为重心的心理责任论向以期待可能性为重心的规范责任论的转向。规范责任论的本质在于意志形成和意志动作的可谴责性和可非难性,是在心理责任论的基础上,坚持从规范的角度对心理事实予以价值判断。[3]期待可能性理论注重对责任的规范判断,充分彰显了对异常事态下所暴露的人性弱点的关切,体现了“法不强人所难”之古朴法谚的基本思想。

正因为期待可能性理论有着与生俱来的人道关怀价值,自其创立以来,一度受到德、日刑法学者的青睐,并在司法上获得了广泛应用。但随着德、日社会经济迅速发展,法制日益完备,国民守法意识不断增强,特别是其刑法规范将现实生活中能够运用期待可能性原理减免责任的情形,基本都作了类型化的规定,[4]德、日实务界对超法规的责任阻却事由逐渐表现出消极的态度。[5]尽管如此,这并不意味着期待可能性理论在德、日刑法教义学中已毫无存在价值,相反,在为实定法上的诸多规定提供理论根据这一点上,其仍发挥着独特的功用。

如所周知,我国传统刑法教义学采取的是平面式四要件犯罪构成体系。由于该体系未对犯罪构成要件进行违法阶层和责任阶层的区分,从而难以为作为责任阻却事由之无期待可能性提供容身之处。正因为如此,作为舶来品的期待可能性理论在我国以往的刑法教义学中一直鲜有论及。但近年来,受德、日刑法理论的影响,尤其是随着德、日阶层式犯罪构成体系逐渐被引介至国内,学界关于期待可能性理论的研究日趋升温,并形成了我国刑法教义学应引入期待可能性理论的基本共识。与此同时,亦有学者发出了“中国不宜引入期待可能性理论”的声音。[6]

与学界的热络景象形成对照的是,期待可能性理论在司法实务界备受冷落,实践中鲜见正面运用期待可能性理论处理案件的判决。[7]问题由此而生:我国刑法中是否存在有关期待可能性的规定以及哪些规定体现了期待可能性的思想?是否确如有学者所主张的,我国刑法教义学没有必要引入期待可能性理论?如需引入,又该如何解决期待可能性理论所面临的犯罪论体系障碍?特别是,超法规的期待可能性事由的适用条件是什么?一般在哪些情况下,可以考虑适用超法规的期待可能性事由?这些问题都需要在理论上做进一步的体系化研究。

二、期待可能性理论的引入及其功能定位

(一)期待可能性理论在我国刑法中的具体表现及其规范解释功能

在是否需要引进期待可能性理论的讨论中,首先必须澄清的一个问题是:我国刑法中是否存在有关期待可能性的规定。一旦明确了这一前提性问题,对于是否需要引入就不难回答了。

期待可能性是规范责任论的核心要素,[8]是责任论从心理责任论转向规范责任论的产物。但如所周知,我国刑法通说并未主张规范责任论,而是主张心理责任论;一般是在主体要件和主观要件部分讨论德、日的责任范畴,其中主体要件讨论责任年龄、责任能力,主观要件讨论行为人的心理事实,具体包括故意、过失、目的和动机等,而不包括对心理事实的规范判断和评价。这或许是我国以往的刑法教义学及司法实践排斥、反对期待可能性理论的缘由所在。但实际上,我国刑法并未否定规范责任论,相反,刑法中的一些规定恰恰反映了期待可能性的思想。

例如,刑法第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”所谓“不能抗拒”是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果,但由于受到当时主客观条件的限制,不可能排除或者防止结果的发生。显然,不可抗力就是无期待可能性的体现。[9]

又如,依照刑法第20条第2款、第21条第2款的规定,防卫过当或者避险过当的,应当减轻或者免除处罚。之所以如此规定,除了考虑到防卫或者避险行为虽然过当,但依然具有防卫或者避险价值之外,还考虑到人都有自我防卫、自我保护或者趋利避害的本能,当不法侵害或者危险突然来临,人往往基于恐惧、紧张、惊愕、狼狈、愤怒等心理而本能地加以反击或者实施避险。在这种状态下,期待行为人冷静、合理地实施防卫或避险,并将行为的“度”拿捏得恰到好处,显然是强人所难。由此看来,对防卫过当、避险过当予以减免处罚的重要根据就是期待可能性低。[10]

再如,刑法第28条就胁从犯及其处罚作了如下规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”对胁从犯予以减免处罚的缘由是,胁从犯兼有从犯和受胁迫的双重属性,一方面考虑到其在共同犯罪中所起的作用较小,另一方面则是考虑了行为人受他人胁迫这一情节,而受胁迫这一点正表明行为人的期待可能性低。

还如,刑法第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪、第310条规定的窝藏罪、第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,一般都将本犯排除在犯罪主体之外。从妨害司法犯罪的保护法益是司法活动的公正性或者司法秩序这一点来看,相关行为不论是由本犯还是本犯以外的第三人实施,其违法性并无二致。那么,刑法何以将本犯故意实施的妨害司法行为不规定为犯罪?一般认为,唯一可能的解释就是欠缺期待可能性(在此意义上说,本犯属于阻却责任的身份)。[11]析言之,自我防御乃是犯罪人的本能;考虑到一旦被抓获归案或犯罪事实被查证属实,其要面临财产、人身自由等被剥夺的严厉后果,因而很难对犯罪人提出遵从法律规范而不妨害司法、不逃避刑罚的行为期待。

基于上述分析,我国刑法中已然存在一些有关期待可能性的具体规定。既如此,就应认为我国刑法实际上采取了规范责任论。就期待可能性的功能定位而言,应当认为上述表现于刑法规范之中的期待可能性事由,因已为实定法所明定,故属于法定的责任减免事由。在此,期待可能性理论所担负的是对实定法中的具体规范提供解释根据的功能。

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