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刘宪权:网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题

2017-09-04 08:45:34 中国社会科学网 刘宪权

作者简介:刘宪权,华东政法大学教授。

在现代社会,网络与犯罪的勾连已然无处不在。愈来愈多的犯罪或发生于网络空间中,或以网络为犯罪工具,或以网络为犯罪对象。“传统犯罪网络化”已成为犯罪发展史上的“现象级”事物。若论网络化程度最高的犯罪,则非侵犯财产罪这一最为传统、最为常见的类罪莫属。从发生规模上看,除抢劫罪、拒不支付劳动报酬罪这仅有的两个罪名外,我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的几乎所有犯罪均可利用网络实施或者发生于网络空间之中,如网络盗窃、网络诈骗、网络侵占等;从犯罪对象上看,网络侵财犯罪直接指向的对象不再是传统财产,取而代之的是具有数字化形态的财产。在此大背景下,对待网络侵财犯罪是因循传统侵财犯罪的原有规制思路即可,还是要在理论上有所突破?如需突破,则何以为之?如毋需突破,则又如何在网络时代背景下准确把握纷繁复杂之网络侵财犯罪的定性关键?这些问题都值得探讨。

一、财产性网络账户的法律性质

传统侵财行为可被划分为毁弃型、转移占有型、转占有为所有型,网络侵财行为也大抵如此。毁弃型,如非法侵入银行计算机信息系统,清空他人网银账户内金额;转移占有型,如诱骗他人点击已被植入计算机病毒的转账链接,通过秘密修改付款金额或收款账户的方式转移被害人账户中的财产;转占有为所有型,如将自己网络账户名下代为保管的他人财产非法据为己有等等。从大量已发案件中可以发现,财产性网络账户(如支付宝、余额宝、微信钱包、个人网银等)始终是网络侵财犯罪行为围绕的中心与觊觎的目标。财产性网络账户的法律性质便成为首先要予以明确的问题。

个人网银账户、微信钱包、支付宝账户中所记载的内容,是一个数字化的金额,对其法律性质的理解历来众说纷纭。不少学者从民法角度出发,将账户内的钱款定位为存款,认为账户征表着客户对银行、微信、支付宝公司所享有的债权,如“当储户将钱款存入银行或者银行卡内,实际上就已经将钱借给了银行,双方建立起了一个债权债务关系。银行卡、存折内的存款实际上为银行所占有,银行卡、存折仅仅是一种债权凭证”。[1]从民法角度看,该观点确实并无不妥,其反映着客户与银行、微信、支付宝公司之间的民事法律关系;但欲从刑法角度认定侵财行为的性质时,则没有必要也不应当坚持此种视角。

(一)财产性网络账户所记载的内容为数字化财物

一般而言,财物是人类可控制的、具有经济价值的、有形或无形的稀缺资源。货币虽然不是客观存在的稀缺资源,但其作为一般等价物,可被用于直接兑换稀缺资源,因而在法律地位以及在交易习惯上,货币被当然地视为财物。随着经济社会的发展与信息化水平的提高,作为一般等价物的货币也会经历形态上的拓展,其将由有形的纸币、硬币向无形的数据、信息演变。银行账户内的存款金额即为有形货币的无形化与信息化。当人们将有形的一般等价物即现金存入银行时,现金即被转换成无形的一般等价物,储户通过账户、密码实现对该无形等价物的支配。不论是有形还是无形的一般等价物,二者均只是形态上的差异,并无本质区别。对人们而言,线上转账与线下“付钱”的性质与效果是一样的,支付的都是“货币”,并且前一种支付方式更为简易便捷。应当看到,现代社会中的人们已完全置身于网络支付环境之中,小到买卖一杯咖啡,大到交易一所房屋,买卖双方都可以通过网银、支付宝、微信等支付工具完成付款与收款,甚至在不久的将来,有形货币将不复存在,而是完全被数字货币取而代之。央行有关负责人曾透露,央行发行法定数字货币的原型方案已完成两轮修订,利用区块链等新技术发行数字货币的目的是替代实物现金,降低传统纸币发行、流通的成本,提升经济交易活动的便利性和透明度。[2]在这样的大背景与新趋势下,如果我们还一味拘泥于客户与银行、微信、支付宝公司之间的债权债务关系,忽视账户内金额本身即为财物的事实,未免不符合当下新事物的发展规律。

(二)客户对银行、微信、支付宝公司的债权并非普通债权

《民法通则》于第五章“民事权利”之第二节规定了“债权”,指出“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。从债之标的角度看,普通债权的标的既可以是物、智力成果,也可以是行为,但客户对银行、微信、支付宝公司债权的标的,则只能是国家发行的法定货币。以货币为标的的债,其人身属性显然相对较低;从债务人角度看,普通债权债务关系之中的债务人都不是同一的,而是一个个独立的个体,但在财产性网络账户所征表的债权债务关系中,与不特定多数债权人建立债权债务关系的债务人却是同一的,即均为银行、微信、支付宝公司,因而使得此类标的相同、债务人亦相同的债权可以在不同债权人之间随意移转,从而具有普通债权所无法比拟的流通可能性;从债权让与程序角度看,债权人让与普通债权时需通知债务人,但客户通过线上转账方式让与债权时,一般不必通知债务人(即银行、支付宝或微信公司),而只需输入账号、密码即可单方面完成债权的让与,表现为受让人账户内的金额即时增加。可见,财产性网络账户虽然征表着客户与银行、微信、支付宝公司之间的债权债务关系,但这只是其法律属性的一个剖面而已,我们更应关注财产性网络账户的其他剖面,看到其所特有的外部开放性,从而将研究视角从封闭的债之相对关系中跳脱出来。

(三)坚持客户债权视角会使问题变得过于复杂

细究客户对银行、微信、支付宝公司的债权,其中涉及的债权债务关系异常复杂。一般而言,微信、支付宝账户必须与银行卡绑定方能实现其支付功能,否则客户将无法对微信、支付宝账户进行充值。而所谓的“充值”,其实质就是将客户在银行开设的个人账户内的存款,转移至微信、支付宝公司在各银行所开设的企业账户中。换言之,第三方支付机构并不直接占有现金,现金始终由银行事实占有,第三方支付机构只是通过建立银行大账户,项下再细分小账户的方式,将发生于客户之间的转账行为转变为大账户内部的资金流动,从而省去了客户跨行转账的手续费,降低了交易成本。由于第三方支付机构与银行存在着这一层关系,因而欲判断客户的债务人就变得十分困难。一方面,当客户将银行账户内的资金转至第三方支付账户内时,便相当于客户把对银行的债权转让给了第三方支付机构;另一方面,客户又同时对第三方支付机构建立了新的债权,后者必须随时接受前者的提现指令,即第三方支付机构重新将自己对银行的债权转回给客户。深度剖析微信、支付宝等第三方支付机构的运作模式后不难发现,客户、银行、第三方支付机构之间存在着复杂的三角关系,并且会同时涉及多家银行,法律关系层层重叠。

笔者认为,如果在认定网络侵财行为的性质时采用客户债权视角,一则很难厘清是谁的债权、谁的债务,尤其是在跨行转账的情形下将无法以债权理论解释由A行账户向B行账户转账时债权何以能够顺利流转的问题;二则刑法也不应深陷“民事关系”的泥潭,刑法关注的始终是行为本身的性质,而无意于梳理行为人之外的当事人之间的民事关系。笔者一直坚持的观点是“刑事看行为,民事看关系”,即刑事始终关注的是行为人主观意识支配之下行为的性质,而民事则主要关注的是由当事人的行为所产生的各种法律关系。这是由于刑法所规制的行为均是严重危害社会的行为,因此,刑法对犯罪行为规制或调整的“触角”是前伸的,即只要对法律所保护的法益有可能造成严重危害的,就可能被列入刑法打击的范围,这从刑法有关预备、未遂、中止等未完成犯罪形态的规定中足以得到证明。也正因为此,刑法当然“关注行为人主观意识支配之下的行为及其性质”。但是,民法则有所不同,其主要关注的是当事人行为所产生的关系。这是由于民事法律对于侵权行为的规制或调整均是以实害为标准的,即民事侵权行为中不存在预备、未遂、中止等形态,民事法律规制的均是“实害行为”,没有“可能害行为”,因此,其关注的重点当然是实害行为所导致的法益受侵害程度,其追求的也必然是实际被侵害社会关系的恢复和补偿。

另外,由于民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法律,其看待问题的出发点与落脚点,自始至终都会回归至对当事人之间民事权利义务关系的确定、恢复和补偿上。换言之,如果民事侵权行为发生后,行为人及时地恢复或者补偿了被侵权行为损害的法律关系,在大多数情况下,就不存在对侵权行为进一步惩罚的可能性;然而刑法与民法有着截然不同的宗旨与视角,刑法的宗旨并不在于确定或恢复各类主体之间的关系,而在于惩罚行为人破坏法益的行为。破坏法益的行为或许会在客观上打破相关民事主体之间的民事法律关系,但此种效果并不是刑法关心的内容。

(四)将债权作为财产性利益纳入盗窃罪的对象范围,尚欠缺足够的理论准备

究竟何为财产性利益,其内涵、外延如何,目前学界未有成熟而成体系的理论。有学者指出,“在当下的我国,即使认为财产性利益的范围不明确,但通过刑法理论的研究与审判实践经验的积累,以及借鉴德国、日本等国以及我国台湾地区的刑法理论与判例,也可以确定财产性利益的范围。”[3]笔者认为,此种估计未免过于乐观。一方面,至今为止当刑法学者们谈及“财产性利益”时,仍旧停留于“财产性利益是财物之外的具有财产价值的利益”这种简单的认知水平上,对概念本身无法再作出进一步揭示本质的定义;另一方面,刑法学界围绕财产性利益所展开的讨论也多半表现为对个案的列举,如债权是财产性利益的一种,用餐完毕不付账而偷偷溜走、逃交高速公路费用、偷回借条意图赖账是对他人债权的侵犯,盗用他人机动车辆、偷偷住进他人房屋是对财产性利益的盗窃等等。[4]并且对前述个案的定性分歧较大。值得关注的是,2016年4月18日“两高”颁布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条对于“财物”的解释,包容了财产性利益的范畴。该解释规定,贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益,如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益,如会员服务、旅游服务等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。由此规定可以得知,所谓财产性利益,在本质上仍然属于“财物”的范畴,只不过“财物”大多以货币和物品的形式呈现,在贿赂犯罪中货币和物品往往以主动交付的方式直接提供,而“财产性利益”则往往是隐蔽性的间接交付。尽管如此,不论是直接主动的货币、物品提供,还是间接被动的债务免除、服务接受,在本质上都属于利益输送,因而可以被纳入“财物”的解释范畴。

需要讨论的是,财产性利益能否成为盗窃罪的对象?一些教授对此持肯定态度,[5]且目前肯定说在学界似乎愈来愈占据上风,其理由主要有以下三点:其一,“刑法分则第五章规定的是‘侵犯财产罪,而财产性利益包括在财产中”;[6]其二,盗窃罪与诈骗罪的对象不应有异,“如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话,就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外”;[7]其三,不处罚盗窃利益行为,会出现处罚上的漏洞,“财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足,没有实质的差异”。[8]

笔者认为,财产性利益可以作为盗窃罪对象的理由并不具有很强的说服力,理由是:

首先,《刑法》分则第五章的名称虽为侵犯财产罪,但这并不足以说明盗窃罪的对象必然是包括财产性利益在内的财产。盗窃罪的罪状明确表述为“盗窃公私财物”,而非“盗窃公私财产”,这显然是注意到了“财物”和“财产”之间的区分与距离。换言之,在解释论上,以范围更为宽广的类罪名称中表现的法益来修正个罪之罪状,并非恰当的逻辑。

其次,“盗窃利益”的说法并不准确。事实上,所谓“盗窃利益”,比较准确的界定是盗窃权利凭证的行为,如盗窃欠条、存折等债权凭证或股票等股权凭证等。然而,需要注意的是,盗窃权利凭证本身并不必然导致权利人现实地丧失利益,权利人可凭借权利的人身属性挂失、补办权利凭证以重新获得对权利客体的支配力。当我们谈及权利或资格时,很显然,它是一个有着鲜明法律属性的概念。财物是可以被占有的,而权利只能被“享有”。有学者在论及财产占有问题时,特意强调“就财产性利益而言,并不存在类似于占有与所有之分,只需要使用享有、具有、拥有之类的概念”,[9]这也从侧面反映出持该观点的学者充分意识到人们在控制财物与财产性利益时方式上的不同。既然债权等在本质上是具有一定人身属性的权利,那么所谓盗窃债权在逻辑上、法理上便不能成立,因为法律意义上的权利是不可被盗的,法律上的权利唯有经过义务人的承诺方才成立,或者经权利人的处分方才让渡。需要指出的是,时下人们普遍认为的盗窃债权的行为,其实多半为盗窃债权凭证并冒充真正权利人的身份向第三人主张权利的行为,其本质已然不是盗窃了,而是对债务人的诈骗。单纯的盗窃权利凭证的行为并不都具有刑事处罚的必要性。只有当行为人盗窃权利凭证后,假借权利人身份向负有履行义务的第三人主张权利时,行为人方才构成犯罪,并且构成的是诈骗罪。既然如此,以“盗窃权利凭证”为主要内容的“盗窃利益”行为,就很难以盗窃罪的构成要件来解释。

最后,即便是赞同财产性利益能够成为盗窃罪对象的学者,也同时为能够成为盗窃罪对象的财产性利益附加了限制性条件,即“只有在该盗窃或者偷逃行为,使得被害人已经不太可能向行为人索要该财产性利益,反过来说,行为人已经现实、具体地获得了该财产性利益的场合,才可能构成盗窃罪”。[10]这或许反映了前述学者其实也赞同盗窃权利凭证并不一定导致权利人利益的丧失,所以才有意施加一定的限制性条件。但是笔者认为,行为人“现实地、具体地获得财产性利益”的说法似乎并不严谨和妥当。这是因为,财产性利益的本质是权利,行为人不可能违背权利人意志而现实地、具体地获得之,行为人所真正获得的,不过是由第三人给付的财物或处分的财产性利益罢了。譬如行为人盗窃欠条后冒充债权人向债务人主张债权,债务人履行了债务,向行为人给付了财物,此时行为人获得的当然是财物,并且该财物的取得,是债务人基于错误认识下的交付行为,行为人完全符合诈骗罪的构成要件,因而并不存在如不承认盗窃财产性利益构成盗窃罪便会出现处罚漏洞的问题。

基于以上理由,我们可以认为,将盗窃罪的对象限定为财物而不包括财产性利益,并不会导致处罚上的漏洞。当然,某些不记名权利凭证,如电影票、食品券、购物卡等,在法律上可以被拟制为财物,或者说其本质属性极为接近财物。因为任何人占有该凭证便必然能够兑现权利,而毋需通过特定第三人履行相应义务,其不具有人身属性,不是规范意义上的财产性利益。无记名权利凭证在本质上与货币无异。货币就是一种典型的被拟制为财物的一般等价物,货币的价值并不在于货币本身,而在于任何占有货币的人均可借之直接兑换商品或服务,毋需第三人的相对性给付,因而货币虽非严格意义上的财物,但在法律上与财物无异。

综上所述,财产性网络账户所记载的金额本身即为财物,不应将其视为所谓的债权,进而认定其为财产性利益。形象地说,财产性网络账户就是一个不可移动的电子钱柜,钱柜中储存的是无形货币,账户的合法持有人通过账号、密码实现对账户内无形货币的支配,无形货币移转进任何一个其他的网络账户,都不影响其作为货币所充当的一般等价物的交换功能。

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